従来の方式 

被相続人が亡くなった後、遺産分割が完了するまでの間にも葬儀費用の支払いや相続債務の弁済など被相続人の資金が必要な場面があります。

しかし、改正前においては，遺産分割協議が完了する前に預貯金の払戻しを受けるためには相続人全員の合意が必要でした。

改正後は一定額の払い戻しが可能になった

改正民法では，遺産分割協議が完了する前でも相続人が単独で預貯金の払戻しができる制度を新設しました（改正民法９０９条の2）。

新しい制度によると，各相続人が単独で金融機関に対して「相続開始時の預貯金の額×１/３×当該相続人の法定相続分（ただし，金融機関ごとの上限を１５０万円とする）」の払戻しを請求できます。

具体例を挙げると、ある金融機関に被相続人名義の預金が６００万円あり，子２人が相続人とすると，
　　　　６００万円 × １／３ × １／２ ＝ １００万円
となり、相続人単独で１００万円の払戻しが可能です。

預金が１２００万円の場合は、
　　　　１２００万円 × １／３ × １／２ ＝ ２００万円
となり、１５０万円を超えるので、この場合は１５０万円の払戻しが可能です。

金融機関ごとに上限１５０万円なので、別の金融機関に対しても同様の払戻しが可能です。

保全処分の要件の緩和

また、改正前においても、家事事件手続法２００条２項に「家庭裁判所は、遺産の分割の審判又は調停の申立てがあった場合において、強制執行を保全し、又は事件の関係人の急迫の危険を防止するために必要があるときは、当該申立てをした者又は相手方の申立てにより、遺産の分割の審判を本案とする仮差押え、仮処分その他の必要な保全処分を命ずることができる。」との規定がありました。

しかし、同条項には「急迫の危険を防止する必要」という厳格な要件が定められており、保全処分を行うことは容易ではありませんでした。

そこで、改正法では、要件を緩和するために第３項が規定され、「相続財産に属する債務の弁済、相続人の生活の支弁その他の事情により遺産に属する預貯金債権を行使する必要」が認められれば、「遺産に属する特定の預貯金債権の全部又は一部」の仮払いを受けることができるようになりました。

まとめ

平成３０年民法改正により、遺産分割協議が完了する前でも相続人が単独で預貯金の払戻しができる制度が制定されました。

この制度により、最大で１金融機関あたり１５０万円の払戻しが可能となりました。

また、保全処分の要件も緩和され、一定の要件を満たせば、１５０万円を超えて払戻しを受けることも可能になりました。

遺産の取り込み

被相続人の生前に、相続人の１人が被相続人と同居していたり、近くに住んでいたりした場合に、当該相続人が被相続人の預貯金を無断で引き出して費消したり、自分の預金口座へ移動させたりする事案がしばしば見られます。

遺産の取り込みについては、被相続人の生前に取り込むこともあれば、被相続人の死亡後に取り込むこともあります。

このような遺産の取り込みが行われた場合について、平成３０年民法改正で取り扱いに変更がありました。

従来の取り扱い

相続人の１人が遺産を取り込んだ場合について、改正前においても、取り込んだ遺産について相続人全員が遺産分割の対象とすることに同意した場合には、運用上、遺産分割の対象として扱ってきました。

そのような合意が得られた場合は、取り込んだ遺産を遺産に戻した上で、相続人全員で遺産分割協議を行い、遺産の配分を決めることになります。

従来の運用の問題点

しかし、相続人間での対立が激しい場合、遺産を取り込んだ相続人が「取り込んだ遺産を遺産に戻すこと」について同意することは少ないため、遺産に戻して遺産分割協議を行うことができず、別途不当利得返還請求訴訟で解決しなければならないという不便がありました。

改正後の運用と注意点

改正民法では、遺産を取り込んだ相続人の同意がなくても、その他の相続人全員の同意があれば取り込んだ遺産を遺産分割の対象とすることができるようになりました（改正民法９０６条の２）。

ただし、上記の規定で遺産分割の対象とすることができるのは、相続人が相続開始後に処分した遺産に限られます。

相続開始前（被相続人の生前）に相続人が取り込んだ財産については、改正法の射程が及ばないので、従来どおり、不当利得返還請求訴訟等で解決する必要があります。

まとめ

平成３０年民法改正により、相続開始後に相続人が処分した遺産については、当該相続人の合意がなくても、その他の相続人全員の合意があれば、処分した遺産を遺産分割の対象とすることができるようになりました。

しかしながら、相続開始前の財産の取り込みについては改正法の射程が及ばないため、今後も遺産の取り込みに関する不当利得返還請求訴訟はなくならず、引き続き多数の訴訟が起きると予想されます。

その意味では、法律改正による影響はそれほど大きくないといえるでしょう。

平成３０年民法改正での変更点

平成３０年民法改正により、遺留分を算定するための財産の価額に加算する相続人に対する贈与（特別受益）については、相続開始前１０年間にしたものに限ることになりました。

改正の理由

改正の理由としては、

改正前の民法では、共同相続人に対する生前贈与（特別受益）が行われた場合には、その時期を問わず、原則としてその全てが遺留分を算定するための財産の価額に算入されると解されてきました（最高裁平成１０年３月２４日判決）。

しかし、上記最高裁判決によると、被相続人が相続開始時の何十年も前にした相続人に対する贈与の存在によって、第三者である受遺者または受贈者が受ける減殺の範囲が変わることになり、第三者である受遺者または受贈者に不測の損害を与えるとの不都合が指摘されていました。

また、相続開始時の財産が債務超過でも、何十年も前の贈与の価額が加算されることにより資産超過の状態に変わりうることとなり、遺留分制度の潜脱防止の観点から短期間に限って生前贈与を遺留分算定の基礎となる財産に含めることとした民法の規定の趣旨を没却するとの指摘もありました。

そこで、改正民法では、相続人に対する贈与（特別受益）については、相続開始前の１０年間になされたものに限って遺留分を算定するための財産の価額に加算することとしました。

改正民法の注意点

ところで、相続人に対する贈与（特別受益）のうち相続開始前の１０年間にされたものに限るのは、「遺留分を算定するための財産の価額」に算入する計算式についてであり、「遺留分侵害額」を求める計算式においては、「遺留分権利者の特別受益の額」を相続開始前の１０年間にされたものに限定せず、これに加算します。

このことは、明文の規定より明らかです。

すなわち、民法１０４６条と９０３条を見ると、以下のようになっています。

第１０４６条　遺留分権利者及びその承継人は、受遺者（特定財産承継遺言により財産を承継し又は相続分の指定を受けた相続人を含む。以下この章において同じ。）又は受贈者に対し、遺留分侵害額に相当する金銭の支払を請求することができる。
２　遺留分侵害額は、第１０４２条の規定による遺留分から第１号及び第２号に掲げる額を控除し、これに第３号に掲げる額を加算して算定する。
一　遺留分権利者が受けた遺贈又は第９０３条第１項に規定する贈与の価額
二　〔略〕
三　〔略〕

第９０３条　共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けた者があるときは、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与の価額を加えたものを相続財産とみなし、第９００条から第９０２条までの規定により算定した相続分の中からその遺贈又は贈与の価額を控除した残額をもってその者の相続分とする。

上記のとおり、遺留分侵害額の計算においては、「遺留分権利者が受けた遺贈又は第９０３条第１項に規定する贈与の価額」が控除されることになっており、「第９０３条１項に規定する贈与」は相続開始後１０年間にされたものに限定されていません。

この点は誤解しやすい点ですので注意が必要です。

生前贈与を検討してみませんか？

「自分が亡くなった場合に確実に妻が家に住み続けられるようにしたい」と考えている方もいらっしゃると思います。

そういうときは、夫婦間の居住用不動産の生前贈与を検討してみてはいかがでしょうか？

夫婦間の居住用不動産の贈与については税法上の優遇措置がありますが、本コラムは民法上の話です（税法上の話は扱いません）。

本コラムでは、平成３０年民法改正により、婚姻期間２０年以上の夫婦間における居住用不動産の贈与がどのように取り扱われるようなったかについて解説します。

改正前の取り扱い 

改正前においては、「共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与」を受けた場合、それを「特別受益」として扱い、相続分を算定するときに考慮することになっていました（旧民法９０３条１項）。

つまり、配偶者が生前に居住用不動産の贈与を受けていた場合、「遺産の前渡し」として先に遺産をもらっていたことになり、相続人複数の遺産分割では当該贈与を受けた配偶者は遺産分割で取得できる遺産が少なくなる、という扱いになっていました。

改正前の取り扱いの問題点

しかし、実際には、配偶者が他方の配偶者に対して居住用不動産を生前贈与することは配偶者の生活保障のために行っている場合が多いと思われます。

それにもかかわらず、「特別受益」として扱われて配偶者の遺産の取得分が減少するのは贈与した人の意思に反するように思われます。

この点、改正前でも「特別受益としての持戻しはしないように」という意思表示をしていれば「持戻し免除の意思表示」（民法９０３条３項）となり、死後の遺産分けにおいて取得分が少なくなることはありませんでした。

もっとも、このような意思表示をする人は少ないため「持戻し免除の意思表示」という制度は機能していませんでした。

改正後の変更点

そこで、改正法では一定の条件を満たす場合（婚姻期間が２０年以上で居住用不動産の贈与）、配偶者への贈与は「持ち戻し免除の意思表示」が推定されることになりました（民法９０３条４項）。

その結果、配偶者は居住用不動産をもらったことを前提として、被相続人の死亡時に残っている遺産について法定相続分に従って取得することができるようになりました。

ただし、この規定は被相続人の意思表示の「推定」規定であるため、被相続人が反対の意思表示（つまり、「持戻しをするように」という意思表示）をしていた場合には適用されません。

まとめ

「自分が亡くなった場合に確実に妻が家に住み続けられるようにしたい」という場合、婚姻期間が２０年以上の夫婦であれば生前贈与をしておくのも１つの選択肢です。

婚姻期間が２０年以上の夫婦間の居住用不動産の贈与については、税務上の優遇措置もありますので、そちらもお調べになってご検討ください。

誤解していませんか？

「自筆証書遺言は全文自筆で書かなければいけないので大変」って誤解していませんか？

その常識は古いですよ。民法改正で自筆証書遺言はかなり便利になっています。

本コラムでは、自筆証書の作成方法についての民法改正の内容と新しく新設された自筆証書遺言保管制度について解説します。

改正前は全文自筆が必要だった

改正前においては、自筆証書遺言は本文だけでなく日付も署名も財産目録も全て自筆する必要がありました（旧民法９６８条１項）。

しかし、特に財産の多い方にとっては財産目録を手書きするのはかなり大変なことでした。

改正後は財産目録を自筆しなくてもよくなった

改正後は、財産目録の部分については自筆しなくてもよくなりました。例えばパソコンなどで作成してもＯＫです（民法９６８条２項）。

ただし、パソコンなどで作成した財産目録には全てのページに自署と押印が必要です。

自筆証書保管制度ができた

次に、改正により自筆証書遺言についての保管制度が新設されました。

これまでは自筆証書遺言の保管制度はなく、自筆証書遺言については自宅で保管したり知人に預けたりしていました。

しかし、それでは、遺言書を紛失したり、相続人等が遺言書の存在を知らないまま相続手続を進めてしまったりすることがあり得ました。

そこで、改正では、法務局において遺言書を保管する制度が創設されました。

この部分は民法ではなく「法務局における遺言書の保管等に関する法律」（以下「遺言書保管法」）という別の法律を新設する形で定められました。

遺言書保管法によると、遺言者は遺言者の住所地若しくは本籍地又は遺言者が所有する不動産の所在地を管轄する遺言書保管所の遺言書保管官に対して遺言の保管申請を行うことができます（遺言書保管法４条３項）。

遺言の存在を相続人に知らせるための制度

せっかく、遺言書を法務局に保管してもらっても、そのことを相続人等が知ることができなければ、せっかくの遺言が無意味になってしまいます。

そのため、法律ではいろいろな工夫を用意しています。

例えば、遺言者の死後、相続人等は法務局に問い合わせて、被相続人の遺言書を保管しているかどうかを確認することができます（遺言書保管事実証明書の交付・遺言書保管法１０条）。

その結果、遺言書が保管されていることが判明すれば、遺言書の内容を確認することができます（遺言書の閲覧又は遺言書情報証明書の交付・遺言書保管法９条）。

また、遺言者が遺言書保管制度を利用していることを相続人等に気づいてもらうために、遺言者が希望すれば、遺言者が死亡した場合に、予め遺言者が指定した者（３名まで指定可能）に対して遺言書が保管されている旨を通知する制度があります（「死亡時通知」又は「指定者通知」ともいう・遺言書保管事務取扱手続準則１９条・３５条）。

この制度を利用すれば、遺言者が相続人等の誰にも遺言書の存在を知らせていなかった場合であっても、遺言書が発見されないまま相続手続きが進んでしまうことを防ぐことができます。

自筆証書遺言保管制度を利用すると検認手続が不要

さらに、遺言書保管法の手続によって保管された自筆証書遺言については、検認手続をする必要がなくなりました（遺言書保管法１１条）。

検認手続は、相続人に対し遺言の存在およびその内容を知らせるとともに、遺言書の形状、加除訂正の状態、日付、署名など検認の日現在における遺言書の内容を明確にして遺言書の偽造・変造を防止するための手続です。

検認手続は、一定の場合には家庭裁判所に出頭しなければならず（申立人は必ず出頭しなければいけない）、家庭裁判所に出頭すると対立している相続人と同席することになってしまうこともあり、なかなか負担のある手続きでした。

しかし、自筆証書遺言保管制度を利用すると検認手続は不要です。同制度を利用した場合に検認手続が不要になる理由は、上記のような制度設計になっているため、遺言書の存在を相続人等が知ることができるし、また、偽造や変造のおそれがないからです。

まとめ

平成３０年民法改正により、自筆証書遺言の作成が容易になり、自筆証書遺言保管制度もできて便利になりました。

自筆証書遺言保管制度は費用も低額ですのでかなりお勧めです。

自分の遺留分がいくら侵害されているか分かりますか？

被相続人が亡くなり、遺言書が出てきて、自分の取得分が明らかに少ないときは「私の遺留分が侵害されているのではないか？」と考えます。

自分の遺留分が実際に侵害されているのか、侵害されているとして幾ら侵害されているのか、ご自身で計算できるでしょうか？

本コラムでは、遺留分の侵害の有無、遺留分の侵害額を判断する方法について解説します。

遺留分を算定するための財産の価額を算出する

まず、「遺留分を算定するための財産の価額」というものを算出します。

民法１０４３条では「遺留分を算定するための財産の価額は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額にその贈与した財産の価額を加えた額から債務の全額を控除した額とする。」と規定されています。

上記のうち「その贈与した財産の価額」については民法１０４４条で詳しく規定されています（条文の引用は省略します）。

その結果を計算式で表すと、原則として以下のとおりとなります。

◆遺留分を算定するための財産の価額
＝相続開始時における被相続人の積極財産の額
＋相続人に対する１０年以内の特別受益の額
＋第三者に対する１年以内の生前贈与の額
－被相続人の債務の額

個別的遺留分割合を算出する

上記で「遺留分を算定するための財産の価額」を算出したら、次は、自分の「個別的遺留分割合」を算出します。

「個別的遺留分割合」は「総体的遺留分割合」に「法定相続分の割合」を乗じて算出します。

「総体的遺留分割合」は原則として１／２ですが、例外的に相続人が直系尊属（親または祖父母など）だけの場合は１／３です（民法１０４２条１項）。

総体的遺留分割合に自分の法定相続分の割合を乗じて「個別的遺留分割合」を算出します（民法１０４２条２項）。

計算式で表すと以下のとおりとなります。

◆個別的遺留分割合
＝総体的遺留分割合
×法定相続分の割合

具体例でみていきましょう。
例えば、法定相続人が配偶者と子ども２人（長男と長女）の場合、

①「総体的遺留分割合」は原則に従って１／２です。

②「法定相続分の割合」は、
　　配偶者：１／２
　　長男　：１／４
　　長女　：１／４
　　ですので、

③「個別的遺留分割合」は、
　　配偶者：１／４（←１／２×１／２）
　　長男　：１／８（←１／２×１／４）
　　長女　：１／８（←１／２×１／４）
　　となります。

なお、兄弟姉妹には遺留分は認められませんのでご注意ください（民法１０４２条）。

自分の遺留分の額を算出する

自分の遺留分の額を算出するには、上記の「◆遺留分を算定するための財産の価額」に「◆個別的遺留分割合」を乗じます。

計算式で表すと以下のとおりとなります。

◆自分の遺留分の額
＝遺留分を算定するための財産の価額
×個別的遺留分割合

遺留分侵害額を算出する

さいごに、遺留分侵害額を算出します。

遺留分侵害額の算出方法は民法１０４６条に規定されています。条文は長くて複雑なので省略しますが、計算式で表すと以下のとおりとなります。

◆遺留分侵害額
＝自分の遺留分の額
－遺留分権利者（自分）が受けた贈与・遺贈・特別受益の額
－遺産分割の対象財産がある場合において遺留分権利者（自分）の具体的相続分に相当する額
＋遺留分権利者（自分）が負担する債務

まとめ

以上、遺留分の侵害の有無、遺留分の侵害額を判断する方法について解説しました。

被相続人に債務がなく、特別受益などの修正要素がない場合は比較的簡単に計算できます。

しかし、被相続人に債務がある、特別受益がある、遺産分割対象財産がある、などの場合はかなり難しくなります。

遺産分割審判において、療養看護や経済的な援助（扶養義務の履行）を寄与分として主張する場合があります（コラム「長年親を介護してきたのに寄与分は認めらないのか」参照）。

仮に、遺産分割審判において寄与分が認められなかった場合、改めて扶養料の求償を他の相続人に対して請求できるでしょうか。

この点について判断した判例として、大阪高裁平成１５年５月２２日決定があります。

同決定の基本的な考え方は、寄与分の手続きと扶養料の手続きは別物だというところにあります。

すなわち、同決定は、

「遺産総額が少ない場合には、そもそも寄与分制度を通じて過去の扶養料を回収することはできないし、寄与分審判の審理においては、一般に、過去の扶養料の求償権の有無及び金額を定める上で極めて重要な要素となる同順位扶養義務者の資力が調査されることはなく、その資力を考慮して寄与分が定められることもない。」

と判示し、寄与分の審理と扶養料の求償の審理とでは審理内容が異なることを指摘しています。

そして、上記の理由より、

「寄与分審判によっては、過去の扶養料の求償に関する適切な紛争解決が必ずしも保障されているとはいえないから、過去の扶養料の求償を求める場合には、原則として、扶養審判の申立てがされるべきであるといわなければならない。」

と、改めて過去の扶養料の求償に関する審理を求めることができると判示しています。

もっとも、以前のコラム「被相続人の扶養料を他の相続人に請求できるか」で記載したように、過去の扶養料の求償を請求する場合、民事裁判ではなく家庭裁判所で行う必要があります。

「みなし相続財産」という言葉を聞いたことがあるでしょうか？

本来は相続財産そのものではないけれども「相続財産とみなす」というものです。

実は「みなし相続財産」には、税法上の「みなし相続財産」と民法上の「みなし相続財産」があるので注意が必要です。

税法上の「みなし相続財産」とは、簡単にいうと「被相続人が亡くなったことがきっかけで受け取る財産のこと」です。

例えば、生命保険金、死亡退職金、被相続人が死亡する前の一定期間内に贈与として受けた財産、相続時精算課税制度を利用して取得した財産などがあります。

これに対して、民法上の「みなし相続財産」は大きく異なります。

民法上の「みなし相続財産」は特別受益や寄与分がある場合に具体的な相続分を算定するために用いる概念です。

例えば、特別受益がある場合には、相続財産の額に相続人が受けた贈与の額を加算して「相続財産とみなし」ます（民法９０３条１項）。

また、寄与分がある場合には、相続財産の額から寄与分を控除したものを「相続財産とみなし」ます（民法９０４条の２第１項）。

そして、具体的相続分の額の算定方法としては、特別受益や寄与分によって算定された「みなし相続財産」に、各相続人の相続割合を乗じて各相続人の相続分（一応の相続分）を算定し、そこから特別受益者については特別受益の額を控除し、寄与相続人については寄与分の額を加えて算出します。

令和６年４月１日より相続登記が義務化されました。

具体的には、まず、相続（遺言も含みます）によって不動産を取得した相続人は、その所有権の取得を知った日から３年以内に相続登記の申請をしなければなりません。

また、相続人間で遺産分割が成立した場合には、これによって不動産を取得した相続人は、遺産分割が成立した日から３年以内に相続登記をしなければなりません。

そして、上記いずれについても、正当な理由なく義務に違反した場合は１０万円以下の過料の適用対象となります。

なお、令和６年４月１日より以前に相続が開始している場合も義務の対象となりますが、施行日（令和６年４月１日）より３年の猶予期間があります。

前回、死後事務委任契約について書きましたが、今回のテーマは「死後事務委任契約を解除することができるか」です。

死後事務委任契約については、そもそも、委任者の死亡を委任の終了事由と定める民法６５３条１号との関係で、委任者の死亡後も効力を有するのかという論点があります。

この論点に関して、最高裁平成４年９月２２日判決は、民法６５３条が任意規定であることを前提に「自己の死後の事務を含めた法律行為等の委任契約がＡとＹとの間に成立したとの原審の認定は、当然に、委任者Ａの死亡によっても右契約を終了させない旨の合意を包含する趣旨のものというべく」として、死後事務委任契約は委任者の死亡により終了しないとの判断を示しています。

次に、委任者の死亡により当然に終了しないとしても「委任は、各当事者がいつでもその解除をすることができる」と定める民法６５１条の規定により、委任者の地位を承継した相続人が契約を任意解除できるかが問題となります。

この点、東京高裁平成２１年１２月２１日判決は「自己の死亡後に契約に従って事務が履行されることを想定して契約を締結しているのであるから、・・（中略）・・特段の事情がない限り、委任者の地位の承継者が委任契約を解除して終了させることを許さない合意をも包含する趣旨と関する事が相当である」として、相続人による任意解除を否定しました。

しかし、この判例については批判も多く、今後の裁判所の判断について注意深く見守る必要があると思います。

最近、公正証書で死後事務委任契約を締結する人が増えています。

死後事務委任契約とは、本人（委任者）が相続人など（受任者）に対して、亡くなった後の諸手続、葬儀、納骨、埋葬に関する事務等に関する代理権を付与して、死後事務を委任する契約のことです。

このような内容は遺言書で記載することも可能です。

ただし、死後事務については遺言の法定事項ではないので、「付記事項」としての記載となり、法的な効力はありません。

法的な効力を持たせるためには死後委任契約のほうが好ましいといえるでしょう。

もっとも、遺言において祭祀承継者の指定は可能です（民法８９７条１項ただし書き）。

遺言で祭祀承継者を指定した場合、原則的には祭祀承継者が葬儀関係を取り仕切ることになります。

遺言で祭祀承継者が指定されており、死後事務委任契約において別の人が葬儀等を行うことになっている場合には難しい法律関係が残ります（この論点について判断した裁判例として、東京高裁平成２１年１２月２１日判決があります）。

当事務所では家族信託も扱っています。

家族信託は成年後見制度より柔軟な対応ができるなどメリットは大きいのですが、法律的にはかなり難しい内容を含んでいます。

法律的な論点の一つとして、家族信託で設定した内容と遺言の内容が一見異なるように見える場合にどちらが優先されるのか、という問題があります。

例えば、父親Ａがいて、子どもＢ，Ｃがいるとします。

父親Ａが、先に「私の財産は全てＢに相続させる」との遺言を作成した後に、AとＣが信託契約を結び、一定の財産を信託財産とし、同信託財産の帰属権利者をＣに指定した場合、一見すると、信託財産の部分についてＢが取得するのかＣが取得するのか分からないように思えます。

上記の例では、民法の規定により家族信託が優先することになります。

すなわち、民法１０２３条２項によると、遺言と遺言後の法律行為が抵触した場合、抵触する部分については遺言が撤回したとみなされる、とされています。

したがって、上記の例では、信託財産の範囲で家族信託と遺言と抵触しますので、「遺言後の法律行為」である家族信託の締結によって、信託財産の部分については遺言が撤回されたとみなされるのです。

これに対して、先にＡとＣが一定の財産を信託財産とする家族信託を締結した後に、Aが「私の財産は全てＢに相続させる」との遺言を作成した場合はどうでしょうか。

この場合は家族信託の性質から考えることになります。

一定の財産を信託財産として設定すれば、その財産はもはやAの固有財産ではなくなり、「誰のものでもない」特殊な財産となります。

したがって、家族信託を締結した後に「私の財産は全てＢに相続させる」との遺言を作成しても、信託財産は「Ａの全ての財産」に含まれていないので、Ｂが相続することにはなりません。

よって、この場合も信託財産の部分については家族信託が優先するということなります。

寄与分に関して「先行相続における相続放棄は特別の寄与に該当するか」という論点があります。

どういうことかといいますと、例えば、父親の相続（先行相続）のときに、母親（被相続人の配偶者）が相続放棄をして、遺産の全てを息子が相続したとします。
そして、息子が母親より先に亡くなり、息子には配偶者はいるが子どもはいないとします。

この場合、息子（被相続人）の法定相続人は配偶者と母親です。

この相続（後行相続）において、母親が「先行相続のときに、私が相続放棄したことにより息子の財産が増加したのだから、それを特別の寄与として考慮してほしい」という主張が成り立つか、という論点です。

この論点を正面から判断した審判例は見当たりませんが、学説では、先行相続における相続放棄は結果的に他の相続人の相続分を増大させるとはいえ、それ自体を目的として行うものではなく、また、相続放棄の理由や動機には様々なものがあるので（例えば、被相続人の事業を承継することを嫌って相続放棄を行うなど）、原則として寄与分を否定することが相当であるとされています。

もっとも、先行相続における共同相続の類型、相続放棄の理由又は動機、先行相続から後行相続までに経過した期間などを考慮して寄与分を肯定できる場合もあるとされています。

今回は、「財産出資型」の寄与分の特徴について述べます。

財産出資型の寄与分とは、相続人が、被相続人やその事業に対して、財産上の給付あるいは財産的な利益を提供して財産を維持・増加させ、あるいは、債務の返済等により被相続人の財産の維持に寄与する類型です。

この類型の特徴は、他の類型で要求される「継続性」や「専従性」が必要とされない点です（財産を出資したことが直接的に財産の維持・増加に寄与しているので）。

したがって、具体的要件としては、①特別の貢献、②無償性ということになります。

寄与分が認められた場合の寄与分額の算定方法としては、例えば、被相続人が不動産を取得する際に相続人が金銭を出資した場合、

寄与分額＝相続開始時の不動産価額×（出資金額÷取得時の不動産価額）

という算定方法が一例です（全ての裁判官がこの方式を用いるとは限りません）。

今回は、寄与分の類型のうち「家業従事型」について述べたいと思います。

「家業従事型」の寄与分とは、相続人が被相続人の営む事業に無報酬あるいはそれに近い状態で従事し、労務を提供して、相続財産の維持又は増加に寄与する類型です。

被相続人が経営する会社の事業に従事した場合は、被相続人ではなく会社に対する貢献ですので、原則として寄与分は認められません。

ただし、当該会社が実質的には個人企業であるなど、被相続人と経済的に極めて密接した関係にあり、会社への寄与と被相続人の資産維持との間に明確な関連性が認められるような場合には、寄与分が認められる余地があります。

家業従事型は、さらに、a.家事従事型、b.従業員型、c.共同経営型の小分類に区別されることがあります。

「特別の寄与」に該当するための具体的要件は、①特別の貢献、②無償性、③継続性、④専従性です。

しかし、特に無償性の要件を満たすのは難しいとされています（一定の給与をもらっていた場合や、「給与」という名目でなくても相応の生活費をもらっていた場合には、通常、無償性の要件を満たさないとされます）。

ときどき、「特別受益に時効はありますか？」という質問を受けます。

こういう質問を受けた場合、まず、質問の趣旨を確認しなければなりません。

まず、「父が２か月前に亡くなりました。相続人は姉と私（妹）の２名です。私は３０年前にマンションを購入する際に父から１０００万円の援助をもらっています。３０年も前のことなので時効ですか？」という質問の場合。

この質問であれば、「時効ではありません」という回答になります（正確には「時効」という制度自体ありませんが）。

法定相続人が被相続人から生計の資本として贈与を受けた場合、何年前の贈与であっても特別受益であり、遺産分割の際には持戻しの対象となります（持戻し免除の意思表示がある場合を除く）。

次に、「父が２か月前に亡くなりました。相続人は姉と私（妹）の２名です。父の遺言があり、全財産を私に相続させるという内容です。姉は私に対して遺留分侵害額請求を行いました。私は３０年前にマンションを購入する際に父から１０００万円の援助をもらっています。３０年も前のことなので時効ですか？」という質問の場合。

この質問であれば、（「時効」という制度ではないですが）「遺留分を算定するための基礎となる財産に３０年前の１０００万円の贈与は含まれません」という回答になります。

これは平成３０年民法改正（施行は令和元年７月１日）により、遺留分算定の基礎財産に含める特別受益を相続開始前１０年間に制限したからです（民法１０４４条３項）。

さいごに、「父が亡くなってから１５年経ちました。相続人は姉と私（妹）の２名です。これから姉と遺産分割の話し合いをしようと思います。父が亡くなる３年前、私がマンションを購入する際に父から１０００万円の援助をもらっています。この特別受益は時効になりますか？」という質問の場合。

この質問の場合、（「時効」という制度ではないですが）「お姉様はあなたに対して１０００万円の贈与を特別受益として主張することはできません」という回答になります。

これは令和３年民法改正（施行は令和５年４月１日）により、相続開始から１０年経過した後の遺産分割では特別受益の主張ができないことになったからです（改正後民法９０４条の３柱書）。

ただし、改正の経過措置として、改正法施行後５年間は特別受益を主張することができますので、上記の例の場、令和１０年３月３１日までであれば、姉は妹に特別受益を主張することが可能です。

特別受益の有名な論点の一つに「生命保険金は特別受益になるか」という論点があります。

この論点の出発点は、特別受益の制度は相続人間の不公平を是正することにあるので、生命保険金を特別受益として持ち戻さなければ不公平ではないか、という問題意識があります。

本論点を論じる前に「生命保険金は相続財産か」という論点があります（コラム「死亡退職金は相続財産か」参照）。

もし、生命保険金が相続財産であるならば、生命保険金は遺産分割の対象となり、特別受益として持ち戻すような形となるので、「生命保険金は特別受益か」についてわざわざ論じる必要はありません。

この点、判例では「右請求権は、保険契約の効力発生と同時に右相続人の固有財産となり、被保険者（兼保険契約者）の遺産より離脱している」として、生命保険金請求権は「相続人の固有財産に属し、その相続財産に属するものではない」とされています（最高裁昭和４０年２月２日判決）。

本判例のポイントは、生命保険金請求権は保険契約に基づいて保険金受取人に権利が発生するのであって被相続人から承継する財産ではない、という点にあります。

次に、「生命保険金は相続財産ではない」としても、特別受益として持戻しの対象となるかという点は別の論点です。

この点について、判例は「死亡保険金請求権は、指定された保険金受取人が自己の固有の権利として取得するのであって、保険契約者又は被保険者から承継取得するものではなく、」「実質的に保険契約者又は被保険者の財産に属していたものとみることもできない」と述べて、特別受益該当性を否定しています（最高裁平成１４年１１月５日判決）。

つまり、死亡保険金請求権は、被相続人から承継する財産ではない、という前記最高裁昭和４０年２月２日判決を踏まえて、「遺贈」にも「贈与」にも該当しないと判断したのです（「遺贈」にも「贈与」にも該当しない以上、民法９０３条１項を直接適用することはできない。）。

上記のように、生命保険金請求権について民法９０３条１項を直接適用することはできません。

しかし、同条項の類推適用はできないでしょうか。

この点について述べた判例が、最高裁平成１６年１０月２９日判決です。

判例は、原則として生命保険金請求権については特別受益に該当しないとしつつ、「死亡保険金請求権の取得のための費用である保険料は、被相続人が生前保険者に支払ったものであり、保険契約者である被相続人の死亡により保険金受取人である相続人に死亡保険金請求権が発生することなどにかんがみると、保険金受取人である相続人とその他の共同相続人との間に生ずる不公平が民法９０３条の趣旨に照らし到底是認することができないほどに著しいものであると評価すべき特段の事情が存する場合には、同条の類推適用により、当該死亡保険金請求権は特別受益に準じて持戻しの対象となると解するのが相当である。」と述べています。

つまり、「贈与」や「遺贈」ではないので民法９０３条１項を直接適用することはできないが、被相続人が保険料を支払ったのだから被相続人が形成した財産といえる要素があること、被相続人の死亡によって発生する点で「遺贈」にも似た要素があることなどからすれば、類推適用の余地はある、としたのです。

ただし、あくまで生命保険金請求権は基本的に「遺贈」でも「贈与」でもないので、「不公平が民法９０３条の趣旨に照らし到底是認することができないほどに著しいもの」である場合に限定したのです。

令和３年に新しく制定された法律で、国に土地を引き取ってもらう制度ができました（施行日は令和５年４月２７日）。

法律の名前は、「相続土地国庫帰属法」（相続等により取得した土地所有権の国庫への帰属に関する法律）といい、導入された制度のことを「相続土地国庫帰属制度」といいます。

制度の概要は、将来「所有者不明土地」が発生することを防止するため、相続又は遺贈によって土地の所有権を取得した相続人が、一定の要件を満たした場合に、土地を手放して国庫に帰属させることを可能とするものです。

まず、国に対して引き取りを申請できる人は、相続又は遺贈（相続人に対する遺贈に限る）により、その土地の所有権の全部又は一部を取得した人です。

したがって、売買や贈与により土地を取得した人は相続土地国庫帰属制度を利用できません（後述の共有者の場合は例外として認められます）。

土地が共有であっても申請することは可能で、その場合には共有者全員で申請する必要があります。

なお、共有者の中に相続で土地を取得した人が１人でもいる場合には、他の共有者については相続により土地を取得したという要件は不要です。

次に、どんな土地でも申請できるわけではなく、次のような土地は、管理や処分をするに当たり多くの費用や労力が必要になるので引き取りの対象外となります。

（１）申請段階で却下となる土地
①建物がある土地
②担保権や使用収益権が設定されている土地
③他人の利用が予定されている土地
④特定の有害物質によって土壌汚染されている土地
⑤境界が明らかでない土地・所有権の存否や範囲について争いがある土地

（２）該当すると判断された場合に不承認となる土地
①一定の勾配・高さの崖があって、管理に過分な費用・労力がかかる土地
②土地の管理・処分を阻害する有体物が地上にある土地
③土地の管理・処分のために、除去しなければいけない有体物が地下にある土地
④隣接する土地の所有者等との争訟によらなければ管理・処分ができない土地
⑤その他、通常の管理・処分に当たって過分な費用・労力がかかる土地

さいごに、費用ですが、審査手数料として１筆当たり１４，０００円を国に納付する必要があります。

そして、法務局による審査で承認されると、宅地や田畑、森林など土地の種目に応じた負担金の支払いが必要です。

例えば、宅地や田畑の場合の負担金は面積に関わらず原則１筆ごとに２０万円となります（住宅地だとかなり高額になります）。

ただし、同じ種目の土地が隣接していれば、負担金の合算の申出をすることができ、２筆以上でも負担金は２０万円が基本となります（詳しくは政府広報オンラインなどで確認してください）。

祭祀承継者とは、祖先の祭祀を主宰し、系譜、祭具及び墳墓等の祭祀財産を承継する者のことです。

祭祀承継者をどうやって決めるかについては、民法上に規定があります。

民法８９７条では以下のように規定されています。

第１項　系譜、祭具及び墳墓の所有権は、前条の規定にかかわらず、慣習に従って祖先の祭祀を主宰すべき者が承継する。ただし、被相続人の指定に従って祖先の祭祀を主宰すべき者があるときは、その者が承継する。

第２項　前項本文の場合において慣習が明らかでないときは、同項の権利を承継すべき者は、家庭裁判所が定める。

一見すると分かりにくいのですが、整理すると以下の順番で決まることになります。

①被相続人が指定した者
②被相続人の地域の慣習
③家庭裁判所の調停又は審判によって決定した者

上記①の指定は生前の指定でもいいし、遺言による指定でも構いません。

また、書面も口頭でも構いません。

もっとも、口頭での指定の場合、親族が揃っている場での指定であれば分かりやすいのですが、被相続人と祭祀承継者として指定された者の２人だけの場で指定されたと言っても証明は難しいでしょう。

上記②は文字どおり「地域の慣習」で決めるということですが、実際、「地域の慣習」が明確にある地域というのは限られているのではないでしょうか。

この条文の趣旨としては、明確な「慣習」がなくても「こういうものは長男がやるものだ」みたいな感じでなんとなく決まるならそれでいい、宗教的な問題についてあえて法律や裁判所が口出しすべきではない、というニュアンスを感じます。

上記③は、被相続人の指定もなく、「地域の慣習」もない（なんとなく決まらなかった）場合の最後の手段です。

通常は、まずは調停において相続人間で話し合いを行い、それでも決まらなかった場合には審判で決めることになります。

審判となった場合の裁判所の判断基準としては、被相続人との身分関係や生活関係、祭祀財産の承継の意思および能力、被相続人の考え（被相続人が生きていたら誰を指定するか）など一切の事情を総合して判断されます。

具体的には、東京高裁平成１８年４月１９日決定が、「承継候補者と被相続人との間の身分関係や事実上の生活関係，承継候補者と祭具等との間の場所的関係，祭具等の取得の目的や管理等の経緯，承継候補者の祭祀主宰の意思や能力，その他一切の事情（例えば利害関係人全員の生活状況及び意見等）を総合して判断すべきであるが，祖先の祭祀は今日もはや義務ではなく，死者に対する慕情，愛情，感謝の気持ちといった心情により行われるものであるから，被相続人と緊密な生活関係・親和関係にあって，被相続人に対し上記のような心情を最も強く持ち，他方，被相続人からみれば，同人が生存していたのであれば，おそらく指定したであろう者をその承継者と定めるのが相当である。」と述べているのが参考になります。

相続財産にはプラスの財産もマイナスの財産も含まれます（民法８９６条「被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する」）。

マイナスの財産とは典型的には借金です。

相続が起こったときには「プラスの財産とマイナスの財産を検討してマイナスの財産が多い場合は相続放棄をしましょう」というのはよく聞く話です。

親など近い親族が亡くなった場合、借金の存在は簡単に気づくことが多いです。普段から消費者金融の督促状が来ているとか、収入の額に見合わないほどギャンブルにのめり込んでいるなどの様子があれば、だいたい分かります。

しかし、連帯保証債務には注意が必要です。

例えば、長男が自宅を購入する際に住宅ローンを組み、父親が連帯保証人になったケースを考えてみましょう。

この場合、当然、長男はその事実を知っていますが、他のきょうだい（例えば二男）には知らされていないことがあります。

そのような場合でも、長男が順調に住宅ローンを支払っていれば父親の出番はなく、長男がローンを完済すれば父親の責任は何も残りません。

問題は、長男が住宅ローンの支払いを遅滞した場合です。

もし、父親が生存中であれば、債権者（銀行など）は父親に対してローンの支払いを請求します。

そうなると、家族の中でその件について話し合いが行われたりして、父親が連帯保証人であるという事実が顕在化します。

しかし、長男が順調に住宅ローンを支払っている最中に父親が亡くなり、その後相当期間が経過してから長男の住宅ローンの支払いが遅滞し、父親の連帯保証債務が顕在化することがあります。

その場合、突然、債権者から二男に対し「お兄様の住宅ローンの支払いが滞っています。亡くなられたお父様はお兄様の連帯保証人でしたので、あなたはお父様の連帯保証債務を相続しています。ですから支払ってください。」という通知が来ることになります。

そのような通知が来た場合には、相続放棄も視野に入れて検討しましょう。

もちろん、プラスの財産とマイナスの財産を比較してから結論を出すべきです。

そして、父親の死亡から３か月以上が経過している場合には慎重に手続きを進めるべきであり、専門家に相談することをお勧めします。

遺産分割では特別受益が問題となることが頻繁にあります。

法定相続分は民法で決まっているにもかかわらず、遺産分割で争いが生じるのは、ほとんどの場合に特別受益が絡んでいるからと言っても過言ではありません。

今回は、特別受益になるか否かについて裁判所がどのような判断基準で考えているかについて検討してみます。

その前に「必ず特別受益になるもの」について確認しておきます。

民法９０３条１項によると、「共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け」「た者があるときは」「その贈与の価額」を持ち戻すことになっています。

したがって、共同相続人に対する遺贈はその額や理由にかかわらず持戻しの対象になります。

また、死因贈与は、原則として遺贈に関する規定に従うことになっていますので（民法５５４条）、遺贈と同様に、金額や理由にかかわらず持戻しの対象となります。

さらに、「相続させる」旨の遺言の場合であっても、その結果は遺贈とほぼ同じですので、遺贈と同様に持ち戻し計算をすべきとされています（山口家裁萩支部平成６年３月２８日審判、広島高裁岡山支部平成１７年４月１１日決定等）。

もっとも、「持戻し免除の意思表示」（民法９０３条３項）が認められる場合は別ですので、その点は注意が必要です。

それでは、「特別受益の判断基準」が問題となるケースを見ていきましょう。

民法９０３条１項によれば、「共同相続人中に、被相続人から」「婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として」「贈与を受けた者があるときは」「その贈与の価額」を持ち戻すことになっています。

「婚姻若しくは養子縁組のため」に該当するか否かについては、結婚式費用や結婚祝いなどがよく問題となります。

また、「生計の資本として」に該当するか否かについては、被相続人からの生活費の援助や被相続人名義の建物に無償で居住していた場合の賃料相当額などがよく問題となります。

これらについて、裁判所は、贈与の経緯や金額、被相続人の資産の規模などの諸事情を検討して、「遺産の前渡し」といえるかどうかという判断基準で判断しているようです。

すなわち、特別受益の制度趣旨が、一部の相続人に対して「遺産の前渡し」があった場合にその額を持ち戻すことによって相続人間の公平を図るというものであることからすれば、その趣旨に照らして「被相続人は遺産の前渡しのつもりで贈与したのか」という観点から考える必要があるのです。

そうすると、結婚式費用や結婚祝いは相場程度のものであれば「遺産の前渡し」とはいえないでしょう。

生活費の援助も扶養の範囲内程度のものであれば「遺産の前渡し」とはいえず、特別受益には該当しないことになります。

被相続人名義の建物に無償で居住していた場合の賃料相当額についても、被相続人としては「遺産の前渡し」というつもりで無償で居住させていたわけではないと考えられますので、特別受益には該当しないと思われます。

法律相談をしていると、「父親が亡くなったのだが、遺言書があるかどうか分からない」というような相談をよく受けます。 

今回は、遺言書の有無を確認する方法について書いてみます。 

遺言書は主要なものとして、自筆証書遺言と公正証書遺言があります。 

まず、公正証書遺言については、平成元年以降に作成された公正証書遺言は、日本公証人連合会において、オンライン上で全国の公証役場で作成した遺言公正証書の情報が管理されています。

したがって、全国のどこの公証役場でも公正証書遺言の有無及び保管されている公証役場を検索することができます。

公正証書遺言が存在することが判明し、保管されている公証役場が分かれば、その公証役場に対して遺言書の謄本の交付を請求することができます（なお、原本の閲覧も可能です）。

もっとも、検索を申し出ることができるのは相続人等の利害関係人だけであり、遺言者が生存中は遺言者本人しか検索を申し出ることはできません。 

次に自筆証書遺言ですが、遺言者が自筆証書遺言保管制度を利用した場合には、遺言者の死後、相続人等が法務局に問い合わせれば遺言書の存在を知ることができます（遺言書保管事実証明書の交付）。

遺言書が保管されていることが判明すれば、遺言書の内容を確認することもできます（遺言書の閲覧又は遺言書情報証明書の交付）。 

しかし、自筆証書遺言を作成したが自筆証書遺言保管制度を利用していない場合には、遺言書の有無を確認することは容易ではありません。

例えば、家の中を探す、親しい人に尋ねる、銀行の貸金庫契約がある場合には貸金庫を開扉する等の方法が考えられますが、どれも確実とはいえません。 

自分が亡くなった後に、遺言書があるかないか分からなくなってしまうことを防ぐためにも、遺言書を作成する場合には、公正証書で作成するか、自筆証書遺言保管制度を利用することをお勧めいたします。

遺産分割調停において、遺産である不動産の時価が争いになる場合があります。

例えば、相続人が長男と二男の２人で、遺産の中に不動産が２物件あるような場合で（実家と別荘など）、１つの物件を長男が取得する予定で、もう１つの物件は誰も必要としていないので売却を考えている、というケースがあります。

このような場合、調停の当事者としては（上記の例の場合、長男も二男も双方とも）、売却を考えている物件のみ先に売ってしまって金額を確定したいと思うことがあります。

なぜなら、不動産の査定や鑑定を行っても、その結果出てきた数字は確実に「時価」であるとはいえず、結局のところ、不動産の時価というのは「実際に売れた額」だからです。

それでは、遺産分割調停の手続きの中で１つの物件を売却することはできるでしょうか。

上記の例で、長男と二男の双方とも、遺産分割調停の手続きの中で売却を希望する場合、当事者双方の意見が一致しているので、そのように話を進めてもいいようにも思えます。

しかしながら、結論としては、遺産分割手続きの中で「とりあえず１つの物件を売却する」ということはありません（少なくとも私の経験上、できたことはありません。）。

裁判所は常に多くの案件を抱えています。遺産分割調停の手続きの中で不動産を売却するとなると、売却が実現するまで調停が終わらないことになります。

裁判所としては調停の進行を中断させたまま長期間保留状態にするという余裕はないのです。

したがって、上記の例のような場合、「とりあえず売却」ということにはなりません。

では、どうするかというと、例えば、「実家は長男が取得する。実家の評価額は○○円とする。別荘は長男と二男が協力して売却し、売却価格から必要経費を控除した額を二男が取得する。長男は二男に対し、実家の評価額と二男の取得額の差額の２分の1に相当する額を代償金として支払う。」（実家の評価額が別荘の評価額より明らかに高額である場合）という調停条項で調停を成立させます。

調停の成立により、この案件は裁判所の手から離れます。

その後、長男と二男は協力して別荘を売却し、調停条項に従った処理を行うことになります。

特別縁故者とは、被相続人に法定相続人がいない場合に、被相続人と特別の縁故があったことにより一定の財産を取得できる人のことです。

特別縁故者の制度趣旨としては次のように言われています。

新民法施行に伴い家督相続制度が廃止されたことにより、相続人の範囲が限定され（家督相続の場合、「第二種選定家督相続人」として、親族会が他人の中から家督相続人を決めることが可能でした。）、相続人が不存在となる事例が増えることになりました。

日本では遺言書を作成する習慣があまりなかったため、内縁の配偶者や事実上の養子など被相続人と特別の縁故関係がある者がいても、遺言書がなければ全く財産的保護を受けられないということになってしまいます。

そこで、遺言書がない場合であっても、そのような人に対して財産を取得させることが被相続人の意思にかなうのではないか、という趣旨から特別縁故者制度が設けられました。

特別縁故者の要件としては、①「被相続人と生計を同じくしていた者」、②「被相続人の療養看護に努めた者」、③「その他被相続人と特別の縁故があった者」との３つの類型が挙げられています（民法９５８条の２第１項）。

しかし、具体的な判断は家庭裁判所の裁量によって決められることになります。

上記①の類型では、例えば、３０年以上にわたり、事実上の夫婦として内縁関係を結び生活を共にし、被相続人の死後はその葬儀を営み菩提を弔ってきた「内縁の妻」の審判例（東京家審昭和３８年１０月７日・家月１６巻３号１２３頁）、被相続人を幼時は実父と信じ、成長後は養父として慕い、３０年以上共同生活をしてきた「事実上の養子」の審判例（大阪家審昭和４０年３月１１日・家月１７巻４号７０頁）などがあります。

上記②の類型では、被相続人の老後の相談相手となり、心臓病を患った被相続人の看護を妻とともに尽くした「いとこの子」の審判例（鹿児島家審昭和３８年１１月２日・家月１６巻４号１５８頁）などがあります。

上記③の類型では、被相続人の父親代わりの役目を果たし、相続財産の主要部分をなす不動産の購入について多大な尽力をするなどした「いとこ」の審判例（東京家審昭和６０年１１月１９日・家月３８巻６号３５頁）、５０年以上、師弟として交流し近隣に住み、よき相談相手・生活上の助言者として関わりを持ち、死亡の際には肉親以上の世話を続け死に水を取った「元教え子」の審判例（大阪家審昭和３８年１２月２３日・家月１６巻５号１７６頁）などがあります。

家庭裁判所が特別縁故者と認める判断基準としては、「民法９５８条の３は、特別縁故者の資格及び範囲を例示的に掲げたにとどまり、その間の順位に優劣はなく、家庭裁判所は、被相続人の意思を忖度、尊重し、被相続人と当該縁故者の自然的血縁関係の有無、法的血族関係に準ずる内縁関係の有無、生前における交際の程度、被相続人が精神的物質的に庇護恩恵を受けた程度、死後における実質的供養の程度、その他諸般の事情を斟酌して分の許否及びその程度を決すべきである」（大阪高決昭和４４年１２月２４日・判タ２５５号３１７頁）と判示した裁判例が参考になります。

なお、特別縁故者に関しては、「死後縁故が認められるか」という問題があります。

死後縁故とは、被相続人の生前に特別の縁故関係はなかったが、死後において、葬儀や祭祀を執り行い、供養を継続したり、相続財産を管理するなどした者を特別縁故者と認めることができるかという問題です。

この点について、審判例は肯定例と否定例がありますが、現在の実務はおおむね否定説に立っており、学説もほぼ否定説に立っています。

例えば、次のような相談があったとします。

「父親が亡くなりました。父親の遺産は一筆の土地と僅かな預金のみです。父の遺産である土地の上には兄名義の建物が建っています。兄は遺産分割で父名義の土地を取得することを希望しており、兄の言い分によると『土地の上に他人名義の建物が建っている場合、土地の市場価格は著しく低いので、俺が土地を取得し、お前（相談者）が預金を取得すれば遺産を公平に分けることになる。』とのことです。どうすればいいでしょうか。」

上記の例で果たして「兄」の言い分は正しいのでしょうか。

一般に、土地の上に他人名義の建物が建っている場合、土地の市場価格は低いと言われています。

その理由は、通常、そのような場合には、土地上に建物所有目的の「土地賃貸借契約」が設定されており、建物所有者が「借地権」を有しているからです。

具体的には、借地借家法の規定により、建物所有目的で「土地賃貸借契約」を締結した場合、借地権の存続期間は最低でも３０年であり、借地権の存続期間が満了する場合でも、借地権者が契約の更新を請求すれば（建物がある場合には）原則として契約は更新されることになっており、例外的に契約が更新されない場合は極めて限定されています（借地借家法３条、５条、６条等）。

そのため、いったん、建物所有目的で「土地賃貸借契約」を締結してしまうと半永久的に土地を返してもらえないという状況が生じます。

このように、土地上に借地権を設定すると土地の利用が著しく制限されてしまうために土地所有者の所有権の価値（「底地」といいます。）が大幅に低下するのです。

ところが、冒頭の例では父親の土地上に兄が建物を建てているのですが、このような場合、通常、父親は土地を無償で兄に貸しています。

その場合の契約は「土地使用貸借契約」であって「土地賃貸借契約」ではありません。

したがって、兄は「借地権」を有しておらず、父親の土地の利用価値が著しく制約されることはありません。

また、冒頭の例では、父（被相続人）名義の土地上に兄名義の建物が建っており、兄が遺産分割で父名義の土地の取得を希望しているとのことですので、兄が希望どおりに遺産分割によって土地を取得すれば、兄は土地の所有者であり、かつ、建物の所有者でもある、という結果になります。

そうしますと、兄としては、自分の好きなタイミングで土地と建物をセットで売却することもできますし、建物を取り壊して、更地にして売却したり新しい建物を建設したりすることも自由にできます。

このように、兄が土地を取得した後には土地の利用についての制限はほとんど何もありません。

そう考えると、冒頭の例での兄の言い分は正しくないことが分かります。

相続の法律相談をしていると、「遺産の土地があるのですが、名義が共有名義になっています。共有だと評価額が低くなると聞いたのですが本当ですか？」という質問をよく受けます。

今回は、不動産の名義が共有の場合に評価額が下がる（共有減価）理由と、相続の場合に共有減価がどのように影響するかについて考えてみたいと思います。

そもそも、共有の場合に評価額が下がる理由ですが、単独所有であれば不動産を自由に使用・収益・処分を行うことができますが、共有持分である場合、様々な制約があります。

例えば共有物に変更を加えるには共有者全員の同意が必要ですし（民法２５１条１項）、共有物の管理（共有物を利用・改良すること）に関しては持分価格の過半数の同意が必要です（民法２５２条１項）。

このような制約があることにより共有持分は単独所有に比べて経済的価値が低いものとして扱われます。

これが「共有減価」と呼ばれるものです。一般には共有減価の割合は２０～３０％程度と言われています。

さて、今回のテーマである、「遺産の土地が共有名義の場合の共有減価」について考えてみましょう。

まず、ある土地につき被相続人と第三者との共有名義であった場合、被相続人の共有持分を評価するにあたっては、上記の共有減価の考え方が当てはまりますので土地の評価としては低く評価されることになります。

これに対して、土地の名義が被相続人と相続人の１人の共有名義となっている場合があります。

例えば、被相続人（父）の共有持分が２分の1、相続人（長男）の共有持分が２分の1というようなケースです。

このようなケースにおいて、長男が被相続人の共有持分を取得して、他の相続人（例えば二男）に対して価格賠償として金銭を支払うという分割方法があります（代償分割）。

この分割方法を採用する場合には、土地の共有持分の評価に関して共有減価はありません。

なぜなら、長男が被相続人の共有持分を取得することで土地の単独所有が実現し、前記の「共有物であることによる様々な制約」がなくなるため、共有減価を行う理由がないからです。

以上のように、遺産の土地が共有名義の場合の共有減価については、誰と誰の共有であるのか、遺産分割の結果、誰が取得することになるのか等によって異なってきますので注意が必要です。

今回は、遺言執行者が任務を行わない（任務懈怠）場合に取り得る方策について書いてみます。

一口に「遺言執行者が仕事をしない場合」といっても、「遺言書で遺言執行者として指定されているのに遺言執行者に就任しない場合」と「遺言執行者に就任したにもかかわらず、遺言執行者としての適切な任務を行わない場合」があります。

まず、「遺言書で遺言執行者として指定されているのに遺言執行者に就任しない場合」について。

実は、遺言書で遺言執行者として指名されている場合でも、必ず遺言執行者に就任しなければいけないという義務はありません。遺言執行者の就任を拒否することもできるのです。

一般的に、遺言執行者として指名された人が遺言執行者への就任を承諾した場合には、相続人に対して「遺言執行者就任通知書」を送付します。

その際には、「遺言の内容」を通知しなければならず（民法１００７条２項）、通常は遺言書のコピーを同封します。

仮に、遺言執行者として指名された人から一向に「遺言執行者就任通知書」が届かない場合はどうすればよいでしょうか。

このような場合に備えて法律は手立てを用意しています。

民法１００８条は「相続人その他の利害関係人は、遺言執行者に対し，相当の期間を定めて，その期間内に就職を承諾するかどうかを確答すべき旨の催告をすることができる。この場合において、遺言執行者が、その期間内に相続人に対して確答をしないときは、就職を承諾したものとみなす。」と規定しています。

つまり、遺言執行者として指定された人に対して「あなたは遺言執行者に就職（就任）するのですか。しないのですか。はっきりしてください。」という催告を行って、期間内に明確な回答がなければ遺言執行者に就任したことになるのです（もちろん、就任を拒否する旨を回答すれば就任しないことになります。）。

（遺言執行者に就任したことになったにもかかわらず仕事をしない場合は後述の流れになります。）

次に、「遺言執行者に就任したにもかかわらず、遺言執行者としての適切な任務を行わない場合」について。

この場合には、遺言執行者の解任を検討することになります。

遺言執行者の解任については民法１０１９条１項に規定があり、「遺言執行者がその任務を怠ったときその他正当な事由があるときは、利害関係人は、その解任を家庭裁判所に請求することができる。」とされています。

条文をよく読むと分かりますが、「利害関係人」（相続人等）ができるのは「解任を家庭裁判所に請求すること」です。

「利害関係人」が「解任すること」はできません。

そして、請求を受けた家庭裁判所が審理した上で解任するか否かを判断します。

その際の判断基準は、遺言執行者が「任務を怠った」といえる場合や解任するについて「正当な事由」がある場合、ということになります。

実際にどの程度の任務懈怠等があれば解任されるかについては何ともいえません。裁判実務では諸事情を全体的に考慮して判断しているようです。

先日の法律相談で、「先日、父が亡くなりました。父は兄の職場の身元保証人になっているのですが、身元保証人の責任を背負わないためには相続放棄をしたほうがいいのでしょうか。」という相談を受けました。

そこで、今回は、身元保証人の地位（責任）を相続人が承継するかについて書いてみたいと思います。

身元保証とは、ある人が会社に就職する際に、将来、その人が不法行為を行ったりして会社に損害をかけた場合に発生する損害賠償責任を保証する契約です。

身元保証契約は、責任が生じる期間や損害賠償の金額が不明確で抽象的であり、場合によっては莫大な責任が生じうるという特徴があります。

そのため、身元保証人を保護することを目的として、昭和８年に「身元保証ニ関スル法律」（身元保証法。古い法律なのでカタカナが使われています。）が制定されました。

身元保証法では、身元保証契約の期間制限（原則５年。ただし更新は可能。）や裁判所が身元保証人の損害賠償の額を決めるときには様々な事情を考慮できること（それにより身元保証人の責任を限定することが可能）などが定められています。

しかし、身元保証法には身元保証人の地位（責任）が相続されるか否かについての規定はありません。

法律に規定がない場合、法律の解釈や裁判所の判例が重要になってきます。

まず、民法の相続の規定を見てみますと、「相続人は、相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する。ただし、被相続人の一身に専属したものは、この限りでない。」と規定されています（民法８９６条）。

保証債務は本来、上記の「一切の」「義務」に含まれますので、身元保証債務が「一身に専属したもの」といえるかどうかの解釈の問題になります。

この点、判例では、身元保証債務は保証人の責任の及ぶ範囲が広範であり、被用者と保証人の間の信頼関係を基礎とするものであって専属的性質を有しているとして、特別の事情がない限り身元保証人の死亡によって消滅し、相続人によって承継されないとされています（大審院昭和２年７月４日判決、大審院昭和１８年９月１０日判決）。

もっとも、従業員が実際に会社に損害を与えて損害賠償義務が発生した後に身元保証人が亡くなった場合には、身元保証人の相続人は損害賠償義務を相続します（大審院昭和１０年１１月２９日判決）。

なぜなら、この場合、身元保証人は具体的な損害賠償義務としての金銭債務を負っており、それは「金額が不明確な抽象的な債務」ではなく、通常の金銭債務と異ならないからです。

相続案件を扱っていると、しばしば、「被相続人の生前に生活費を援助するなどして被相続人に対する扶養料を立て替えたので、その一部を他の相続人に請求したい。」という相談を受けます。

まず、扶養義務者が複数いる場合に、１人の扶養義務者が扶養権利者（「要扶養者」ともいいます。）のために支出した扶養料の一部を他の扶養義務者に求償できるかという問題があります。

この点は一般に過去の扶養料の求償は可能であると解されており、その旨を明言する高裁決定があります（東京高裁昭和６１年９月１０日決定）。

また、後述の最高裁判決も求償が可能であることを前提とした判示をしています。

次に問題となるのは、過去の扶養料の求償を行う場合に民事裁判所で行うのか家庭裁判所で行うのかという点です。

この点について、最高裁は「民法８７８条・８７９条によれば、扶養義務者が複数である場合に各人の扶養義務の分担の割合は、協議が整わないかぎり、家庭判所が審判によって定めるべきである。扶養義務者の一人のみが扶養権利者を扶養してきた場合に、過去の扶養料を他の扶養義務者に求償する場合においても同様であって、各自の分但額は、協議が整わないかぎり、家庭裁判所が、各自の資力その他一切の事情を考慮して審判で決定すべきであって、 通常裁判所が判決手続で判定すべきではないと解するのが相当である。」と述べています（最高裁昭和４２年２月１７日判決）。

したがって、過去の扶養料の一部を他の扶養義務者に対して請求する場合、民事訴訟ではなく家庭裁判所において調停又は審判を行う必要があります（もちろん、当事者間で合意が形成できれば裁判所に行く必要はありません。）。

そして、扶養権利者（要扶養者）が死亡している場合でも上記最高裁判決の論理は同じであると判示した裁判例があります（東京地裁平成６年1月１７日判決）。

これらの裁判例からすれば、相続人の１人が被相続人を扶養したとして他の扶養義務者である相続人に対して過去の扶養料を請求することは可能であるが、その請求は民事裁判所ではなく家庭裁判所で行う必要があるということになります。

今回は、「特別受益の評価基準時」がテーマです。

「特別受益の評価基準時」は極めて専門的な問題です。

特別受益があると、相続開始の時において有した財産の価額に生前贈与の価額を加えたものを相続財産とみなして、各共同相続人の相続分を算定することになります。

この場合に、「財産の価額」に加える「贈与の価額」はいつの時点での評価額を指すのでしょうか。

これが「特別受益の評価基準時」と呼ばれている問題です。

考え方としては、①贈与時基準説、②相続開始時基準説、③遺産分割時基準説の３つがありえます。

しばしば、相談者の方は「被相続人の生前に兄はマンションを買ってもらっています。当時、新築でしたから３０００万円くらいの価値だったと思います。そうすると特別受益は３０００万円ということになりますよね？」という感じで、①の贈与時基準説を想定している場合があります。

これは極めて素朴な考え方であり、実際、ドイツ民法とフランス民法は①の贈与時基準説を採用しています。

しかし、日本では②の相続開始時基準説が通説であり、多数の裁判例も相続開始時基準説に従っています。

相続開始時基準説によると、上記の例では、贈与当時３０００万円の価値があったとしても相続開始時の価値が２０００万円であれば特別受益の価額は２０００万円となります。

通説や裁判例が相続開始時基準説を採用する理由としては、民法９０３条と９０４条に「相続開始の時」という文言があるから、とか、９０５条１項や９０９条ただし書により各共同相続人は遺産分割前に相続分を譲渡することが許されているから各共同相続人の具体的相続分は相続開始と同時に確定していなければ不合理であるから、などと言われています。

個人的には全くすっきりしない理由です。

すっきりしませんが、日本での通説であり裁判例でも多数派なので、これに従うしかないでしょう。

また、金銭の贈与の場合の特別受益の評価に関しては、相続開始時の貨幣価値に換算して評価するとされています（最高裁昭和５１年３月１８日判決）。

その理由としては、昭和４０年の現金１００万円と現在の現金１００万円とでは購買力に差があるのだから貨幣価値の変動を考慮するのが合理的だ、などと言われています。

この理由も余りすっきりしません。

確かに、昭和４０年に１００万円あれば高級車を購入できました。

現在の１００万円では高級車は購入できません。購買力に差があるのは間違いないでしょう。

しかし、昭和４０年に相続人が被相続人より１００万円の高級車を贈与してもらっていた場合、特別受益の評価は「その高級車」の相続開始時の価額となります。

プレミアがついて価値が上がっているような場合でなければ、おそらく価値はゼロ円です（通常であれば廃車になっているでしょう。）。

この点は、特別受益の評価基準時を贈与時と考えるか相続開始時と考えるかという最初の話と関連します。

前記のとおり、特別受益の評価基準時は相続開始時とされていますから、贈与時に１００万円であった高級車は相続開始時にはゼロ円と評価されます。

このことが話をややこしくする原因にもなっています。

昭和４０年に現金で１００万円をもらった相続人は現在の貨幣価値に換算して（例えば）５００万円の特別受益があると評価され、１００万円の高級車をもらった相続人は特別受益がないと評価されるのです。

仮に、長男は昭和４０年に１００万円を現金でもらい、その直後に１００万円の高級車を購入したが、二男は昭和４０年に１００万円の高級車を買ってもらった場合、長男の特別受益は５００万円（仮の数字です）で、二男は特別受益なしです。

果たしてこの結果は合理的なのでしょうか？

このように納得しがたい点は大いにあるのですが、最高裁の判例がある以上、当面はこの見解に従うしかないでしょう。

今回は、平成３０年相続法改正で新設された遺言書保管制度について考察してみます。

遺言書保管制度とは、法務局で自筆の遺言書を保管してくれる制度です（法務局における遺言書の保管等に関する法律）。

遺言者は法務局に民法９６８条に定める方式（自筆証書方式）による遺言書の保管を申請することができます。

遺言書の保管が申請された場合、法務局の事務官が、本人確認を行い、自筆証書遺言の形式を満たしているかについて外形的に確認して、問題がなければ遺言書を法務局で保管します。

これにより、遺言書の形式的要件のミスを防止できますし、遺言書の紛失、変造、隠匿等も防止することができます。

ただし、遺言書を法務局が保管していることを相続人等が知らなければ、せっかくの遺言が無意味になってしまいます。

そのため、法律では様々な工夫を用意しています。

例えば、遺言者の死後、相続人等は法務局に問い合わせて、被相続人の遺言書を保管しているかどうかを確認することができます（遺言書保管事実証明書の交付）。

その結果、遺言書が保管されていることが判明すれば、遺言書の内容を確認することができます（遺言書の閲覧又は遺言書情報証明書の交付）。

また、遺言者が遺言書保管制度を利用していることを相続人等に気づいてもらうために、遺言者が希望すれば、遺言者が死亡した場合に、予め遺言者が指定した者（３名まで指定可能）に対して遺言書が保管されている旨を通知する制度があります（「死亡時通知」又は「指定者通知」ともいう）。

この制度を利用すれば、遺言者が相続人等の誰にも遺言書の存在を知らせていなかった場合であっても、遺言書が発見されないまま相続手続きが進められてしまうことを防ぐことができます。

その他、遺言者の死亡後に、相続人等が、遺言書の閲覧をした場合や、遺言書情報証明書の交付を受けた場合には、遺言書が保管されている旨を全ての相続人、受遺者及び遺言執行者に対して通知します（「関係遺言書保管通知」）。

この制度により、相続人の１人が他の相続人に黙って遺言を執行してしまうようなことを防止することができます。

なお、遺言書保管制度を利用した自筆証書遺言は家庭裁判所の検認が不要です。

このように、遺言書保管制度は、遺言書の形式面のチェックをしてもらえるので安心できますし（内容についてのチェックはありませんが、少なくとも形式不備による無効を防止できます。）、紛失や変造を防止でき、遺言者が死亡した後に遺言書の存在に気づかれないことを防止する工夫も用意されています。

そして、家庭裁判所の検認手続も不要ですので、手続き面での負担も小さいと思います。

以上より、遺言書保管制度は非常に使いやすく便利な制度だと思います。

平成３０年相続法改正で新設された配偶者居住権について考察してみました。

配偶者居住権とは、夫婦の一方が亡くなった場合に、残された配偶者が、亡くなった人が所有していた建物に、亡くなるまで（または一定の期間）無償で居住することができる権利です（民法１０２８条）。

まず、配偶者所有権の成立要件をみてみましょう。少し複雑です（民法１０２８条１項）。

以下の①～③を全て満たす必要があります。

①配偶者が相続開始時に被相続人の所有する建物に居住していたこと

②相続開始時に被相続人が配偶者以外の者と建物を共有していないこと

③以下のいずれかに該当すること
(ア)遺産の分割により配偶者居住権を取得するものとされたこと（民法１０２８条１項１号）
(イ)配偶者居住権が遺贈の目的とされたこと（民法１０２８条１項２号）
(ウ)配偶者居住権が死因贈与の目的とされたこと（民法５５４条）

上記の③(ア)については、遺産分割協議又は調停で共同相続人全員が配偶者居住権の取得について合意した場合か、遺産分割審判で配偶者居住権が認められた場合ということになります。

そして、遺産分割審判において配偶者居住権が認められるための要件は、

ⅰ)共同相続人全員が配偶者居住権の取得に合意しているとき
　又は
ⅱ) 配偶者が家庭裁判所に対して配偶者居住権の取得を希望する旨を申し出た場合において、居住建物の所有権の受ける不利益の程度を考慮してもなお配偶者の生活を維持するために特に必要があると認めるとき

となっています（民法１０２９条）。

配偶者居住権の存続期間は、原則、配偶者の終身であり（民法１０３０条本文）、例外として終身ではない存続期間を定めることも可能です（民法１０３０条但書）。

上記を前提に、配偶者居住権の意義を考察してみます。

配偶者居住権が制定された理由は、いうまでもなく、残された配偶者が長年住み慣れた家を離れることなく居住し続けることを可能とするためです。

もし、仲の良い家族であれば、遺産分割において、仮に子どもが自宅（実家）を相続することになったとしても、配偶者（子からみれば親）が自宅に無償で住み続けることを許すでしょう。

決して「所有権」という権利を振り回して親を追い出すようなことはしないでしょう。

そうであれば、わざわざ「配偶者居住権」などという権利を設定しなくても問題はありません。

他方で、仲の悪い家族であれば、自宅（実家）を相続することになる子どもが配偶者（親）を追い出そうとするかも知れません。

そのようなときこそ配偶者居住権の出番なのですが、前記の成立要件のところでみたように、基本的に「共同相続人全員が合意」しなければ配偶者居住権は成立しません。親を追い出そうと企んでいる子どもが「合意」するとは思えません。

例外的に審判で配偶者居住権が成立する場合もありますが、その要件は前記のとおり「配偶者が家庭裁判所に対して配偶者居住権の取得を希望する旨を申し出た場合において、居住建物の所有権の受ける不利益の程度を考慮してもなお配偶者の生活を維持するために特に必要があると認めるとき」ですので、かなり厳格です。

配偶者居住権の制度はまだ始まって間がないので、裁判所がどのような運用を行うかは分かりませんが、「生活を維持するために特に必要」な場合というのはあまり想定できないのではないでしょうか。

また、（家族の仲が悪い場合に）遺言において配偶者居住権を設定することは一応有効です。

しかし、子どもが親を追い出すことが心配なのであれば、子どもに所有権を相続させつつ、その負担として配偶者を無償で居住させることを定めておけば（負担付遺贈）、配偶者居住権を設定しなくても配偶者は自宅での居住を続けることができます。

このように考えると、平成３０年相続法改正の目玉として創設された配偶者居住権ですが、それほど大きな意義があるとは正直思えません。

法律相談をしていると、ときどき、被相続人名義の建物に長期間（例えば２０年以上）住み続けているという人が、「もう２０年も住んでいるので時効じゃないですか？遺産分割しないといけないのですか？」と聞いてくることがあります。

今回は、遺産分割を行わないまま長期間被相続人名義の建物に住み続けた場合に時効によりその建物（あるいは建物とその敷地）の所有権を取得できるかについて検討してみたいと思います。

時効制度の趣旨としては、一般的に以下の３つが挙げられています。

①一定の事実状態が永続するときは、社会はこれを正当なものと信頼し、それを基礎として種々の法律関係が築かれる。これを覆して正当な権利関係に引き戻すことは、その上に築き上げられた社会の法律関係を覆すことになってしまい、社会の法律関係の安定を害することになる。

②時間の経過により証拠が散逸してしまい、正当な法律関係に合致するかどうかを証拠によって判断することが困難になる。

③仮に真実に反しているとしても、長年の間自分の権利を主張しなかった者は「権利の上に眠る者」として法律の保護に値しない。

そして、民法上、取得時効が認められるための要件としては、２０年間（または１０年間）、「所有の意思」をもって「平穏」かつ「公然」に他人の物を占有した者はその所有権を取得する、とされています（民法１６２条１項２項）。

２０年か１０年かの違いは、占有開始の時に「善意・無過失」であれば１０年、そうでなければ２０年です。

「平穏」とは暴行や脅迫によらずに占有を開始すること、 「公然」とは真正の権利者に対して占有の事実を隠蔽していないことをいいます。

「善意・無過失」とは、自分が占有する物が自分の所有物であると信じ、かつ、そう信じるについて過失がないことをいいます。

本件の設例との関係では、「所有の意思」がもっとも重要です。

「所有の意思」とは、「所有者と同じような支配を行おうとする意思」などと説明されることがありますが、「その意思の有無は占有を生じさせた原因たる事実の性質によって客観的に決まる」とされています。

したがって、建物を賃借している人が長期間その建物に住み続けても、そもそも「賃貸借」を原因として占有を開始しているので「所有の意思」があるとはいえず、時効によって建物の所有権を取得することはできません。

相続の場合も、被相続人の財産は相続人の共有となるので、「相続人の共有財産を１人で使っている」ことになり、原則として「所有の意思」は認められません。

また、「占有を生じさせた原因たる事実の性質」という観点から見た場合、最高裁平成８年１２月１７日判決が参考になります。

同判決は、被相続人が生前、相続人が建物へ居住することを許していたのであれば、遺産分割が終了するまでの間は、その相続人が無償で建物を使用することを認めている（そのような内容の使用貸借契約が成立している）との考え方を示しています。

この考え方に従えば、「占有を生じさせた原因たる事実」は「使用貸借」ですから、客観的に「借りている」状態であり、「所有の意思」は認められないことになります。

ただし、判例は、共同相続人の1人が他に共同相続人がいることを知らないために単独の相続権があると信じて不動産の占有を始めた場合などの「合理的な事由」がある場合には例外的に取得時効を認めています（最高裁昭和４７年９月８日判決、最高裁昭和５４年４月１７日判決）。

寄与分とは、共同相続人中に被相続人の財産の維持又は増加に「特別の寄与」をした者（寄与者）がいる場合に相続人間の公平をはかるための制度です（民法９０４条の２）。

具体的には、相続財産から寄与者の寄与分を控除したものを相続財産とみなして相続分を算定し、算定された相続分に寄与分を加えた額が寄与者の相続分となります。

結果的に、寄与者は他の相続人より多く相続財産を取得することができます。

それでは、遺言書がある場合、寄与分はどのように扱われるのでしょうか。

民法では「寄与分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した残額を超えることはできない。」と規定されています（民法９０４条の２第３項）。

どういうことかといいますと、例えば、被相続人の遺産として「不動産甲（時価５０００万円）、不動産乙（時価３０００万円）、預金（２０００万円）、その他（時価５０万円）」があったとします（遺産総額１億５０万円）。

相続人は、長男、二男、三男の３人とします。

被相続人は遺言書を残しており、遺言書には「長男には不動産甲を相続させる。二男には不動産乙を相続させる。三男には預金を相続させる。」と記載されていたとします。

この場合、「被相続人が相続開始の時において有した財産の価額」は１億５０万円で、「遺贈の価額」は１億円です。

つまり、「被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した残額」は５０万円です。

そして、「寄与分は、被相続人が相続開始の時において有した財産の価額から遺贈の価額を控除した残額を超えることはできない」ので、寄与分として主張できる額は最大５０万円です。

仮に、三男が「自分は被相続人の遺産の増加に３０００万円分寄与したので寄与分を主張したい」と言っても、三男が主張できる寄与分の最大額は５０万円です。
これが、俗に「遺贈は寄与分に優先する」と呼ばれているものです。遺贈の「残り分」にしか寄与分を主張することはできないのです（また、主張したからといって必ず通るものでもありません。）。

更に言えば、上記の例で、遺言書の最後に「上記記載の財産以外の財産については長男に相続させる」との記載があれば、全ての遺産が「遺贈された」ことになり、寄与分として主張できる額は残りません（ゼロです）。

なぜ民法がこのような規定を設けたのかを私なりに考えてみたのですが、おそらく、次のような趣旨ではないかと思います。

すなわち、実際に三男が被相続人の財産の増加に寄与しており、被相続人が三男に感謝しているのであれば、被相続人は遺言書を作成するときに三男に多く遺産を遺すような書き方をするのではないでしょうか。

被相続人が、そのような書き方をしなかったということは、被相続人としては三男の貢献を評価していない（あるいは評価をしていたとしても別の理由により三男の取り分を少なくした）ということなのでしょう。

そうだとすると、そこに被相続人の評価や意思が表れているのであるから、被相続人の意思を尊重すべきということなのだと思います。

例えば、父親（被相続人）に長男と二男がいたとします（被相続人に配偶者はいないものとします）。

父親は「自宅を長男に相続させる」との遺言書を作成しました。

ところが、長男が被相続人より先に死亡してしまいました。

この場合、上記の遺言書によって長男の子は代襲相続人として自宅を相続できるのでしょうか。

代襲相続とは、被相続人の子が相続開始以前に死亡している場合、その者の子がこれを代襲して相続人となる制度です（民法８８７条２項本文）。

代襲相続の制度が遺言の場合にも適用されるのかという問題です。

下級審の裁判例は、代襲相続否定説（当該遺言部分は効力を有しない）を採るものが多かったところ（札幌高裁昭和６１年３月１７日判決、東京高裁平成１１年５月１８日判決等）、他方で代襲相続肯定説を採るものもあり（東京高裁平成１８年６月２９日判決）、判断が分かれていました。

この点について、最高裁平成２３年２月２２日判決は、「『相続させる』旨の遺言は、当該遺言により遺産を相続させるものとされた推定相続人が遺言者の死亡以前に死亡した場合には、当該『相続させる』旨の遺言に係る条項と遺言書の他の記載との関係、遺言書作成当時の事情及び遺言者の置かれていた状況などから、遺言者が上記の場合には、当該推定相続人の代襲者その他の者に遺産を相続させる旨の意思を有していたとみるべき特段の事情のない限り、その効力を生じることはないと解するのが相当である。」と判示し、原則として代襲相続否定説の立場を採ることを明らかにしました。

つまり、上記の例でいえば、「自宅を長男に相続させる」との遺言部分は効力を有しないため、長男の子は遺言の効力として自宅を代襲相続することはできず、自宅を誰が取得するかについては二男と長男の子（代襲相続人であることに変わりはない）とで遺産分割協議を行うことになります。

「財産を全て任せる」との文言は、それだけでは財産を全て遺贈する趣旨なのか、遺産に関する手続を全て依頼する趣旨なのか不明です。

遺言の解釈をどのように行うべきかについて、最高裁の判例では「遺言の解釈にあたっては、遺言書の文言を形式的に判断するだけではなく、遺言者の真意を探究すべきものであり、遺言書が多数の条項からなる場合にそのうちの特定の条項を解釈するにあたっても、単に遺言書の中から当該条項のみを他から切り離して抽出しその文言を形式的に解釈するだけでは十分ではなく、遺言書の全記載との関連、遺言書作成当時の事情及び遺言者の置かれていた状況などを考慮して遺言者の真意を探究し当該条項の趣旨を確定すべきものである」と述べられています（最高裁昭和５８年３月１８日判決）。

よって、「財産を全て任せる」との遺言の場合、被相続人と各相続人との交際状況、被相続人と受遺者との関係等を考慮した上で、被相続人が受遺者に全財産を遺贈し、他の相続人に一切財産を相続させないという意思が肯定できるような具体的事情があるかどうかを検討して、被相続人の真意を探究していくことになります。

下級審の裁判例では、「財産を全て任せる」との趣旨の記載のある遺言について、遺贈を否定した裁判例（東京高裁昭和６１年６月１８日判決）と遺贈を肯定した裁判例（大阪高裁平成２５年９月５日判決）に分かれています。

被相続人の子が相続開始以前に死亡している場合、その者の子がこれを代襲して相続人となります（民法８８７条２項本文）。

もっとも、「被相続人の直系卑属でない者」は代襲相続人になりません（民法８８７条２項但書）。

養子の子が養親の代襲相続人になれるか否かについては、養子縁組をした日と養子の子が出生した日の前後によって結論が異なります。

まず、養子縁組後に養子の子として出生した者は、養子が養親の嫡出子としての身分を取得して（民法８０９条）養親との間において法定血族関係を生じた後に（民法７２７条）養子の嫡出子となった者なので、養子を通じて養親と法定血族関係を生じます。

したがって、養子縁組後に生まれた養子の子は養親の直系卑属にあたり、代襲相続人になります。

しかし、養子縁組前に養子の子として出生していた者（いわゆる連れ子）は養親と血族関係が生じないと解されており、養親の直系卑属にはあたりません。

したがって、養子縁組前に生まれた養子の子は代襲相続人になりません。

もっとも、養子縁組前に生まれた養子の子であっても養親の直系卑属であることがあり、代襲相続人になるためには、被相続人の直系卑属であればよく、必ずしも被代襲者を通じて養親（被相続人）の直系卑属であることまで要求されるものではないと判示する裁判例もあります（大阪高裁平成元年８月１０日判決）。

「相続は、死亡によって開始する。」（民法８８２条）とされています。

そして、相続開始時に相続人は存在していなければならないという原則を「相続における同時存在の原則」といいます。

もっとも、この「同時存在の原則」には例外があります。
それは胎児の場合です。

民法８８６条１項では、「胎児は、相続については、既に生まれたものとみなす。」と規定されています。
胎児は本来、権利の主体とはなりえない（民法３条）のですが、相続については例外として権利の主体として存在しているとみなします。

さて、「同時死亡の推定」とは、「数人の者が死亡した場合において、そのうちの一人が他の者の死亡後になお生存していたことが明らかでないときは、これらの者は、同時に死亡したものと推定する。」（民法３２条の２）というものです。

たとえば、同一の交通事故で親と子が死亡したが、どちらが先に死亡したかわからないという場合、「同時死亡の推定」により、親と子は同時に死んだものと推定されます。

このような場合、上記の「相続における同時存在の原則」との関係で考えると、「親」の死亡時に「子」は存在していない（同時に死亡しているので）ことになりますし、「子」の死亡時にも「親」は存在していない（同時に死亡しているので）ことになります。

したがって、「相続における同時存在の原則」を満たさないので、「親」から「子」に対しても、「子」から「親」に対しても（本来であれば子から親への相続が起きる場合でも）、相続が発生しないことになります。

使途不明金（使い込み）の相談は多いのですが、今回は、相続開始後に引き出された預貯金が法律上、どのように扱われるかについて書いてみたいと思います。

相続開始後（被相続人が亡くなった後）に相続人の１人が被相続人名義の預貯金を引き出して処分した場合、平成３０年民法改正の前後で扱いが異なります。

改正後の民法が適用される場合（被相続人が令和元年７月１日以降に死亡した場合）の取り扱いは以下のとおりです。

預貯金を引き出した相続人以外の相続人全員の同意により（引き出した相続人の同意は不要）、 引き出した預貯金を遺産として存在するものとみなすことができますので（民法９０６条の２）、実質的に預金を取り戻した形で遺産分割調停または審判により解決することが可能です。

ただし、相続人が「預貯金を引き出した事実」を認めない場合には従来どおり民事訴訟で解決するしかありません。

改正後の民法が適用されない場合（被相続人が令和元年７月１日より以前に死亡した場合）の取り扱いは以下のとおりです。

預貯金を引き出した相続人が金銭を費消又は領得（いわゆる使い込み）をしている場合には、他の相続人は不当利得返還請求権又は不法行為に基づく損害賠償請求権に基づいて預貯金を引き出した相続人に対して返還請求を行うことが可能です。

この場合に預貯金を引き出した相続人が使い込みを認めない場合は（遺産分割調停・審判ではなく）民事訴訟で争うことになります（コラム「なぜ使途不明金は家庭裁判所で判断できないのか」参照）。

もっとも、預貯金を引き出した相続人が被相続人のために正当に金銭を使った場合（相続債務の支払い・遺産である不動産の固定資産税の支払い等）には不当利得や不法行為とはいえませんので、取り戻すことはできません。

これまでに特別受益の話は何度もしてきましたが、今回は「持戻し免除の意思表示」の話です。

民法９０３条１項に該当する贈与（特別受益）があった場合、原則として遺産分割のときに「持戻し」を行うことになります。

ただし、被相続人が特別受益を遺産分割において持ち戻す必要がない旨を明示又は黙示に意思表示をしていれば、持戻し計算をする必要はありません（同法９０３条３項）。
この意思表示を「持戻し免除の意思表示」といいます。

本来、特別受益の制度は「遺産の前渡し」として、被相続人が生前に贈与した場合に、死後の遺産分割において公平のために修正するための制度です。

しかし、贈与を行った被相続人が遺産分割時の修正を望んでおらず、特別受益分をその者の特別な取り分として与える意思である場合には、その意思を尊重するためのものです。

持戻し免除の意思表示は明示でも黙示でもよいとされていますが、黙示の意思表示が認めるには慎重な判断が必要です。

判断の基準としては、「被相続人が特定の相続人に対して相続分以上に財産を相続させる意思を有していたか」という観点が重要になります。

一般には、次のような場合には黙示の持戻し免除の意思表示が認められやすいと言われています。

①家業である農業を承継させるため、特定の相続人に対して、相続分以外に農地などの財産を相続させる必要がある場合

②被相続人が生前贈与の見返りに利益を受けている場合

③病気などの理由により特定の相続人が独立した生計を営むことが困難な場合

④相続人全員に贈与をしている場合

裁判例としては、被相続人が妻に対して被相続人の土地の一部の使用を許諾するとともに、妻が当該土地上に建物を建築するにつき建築費の一部を贈与した事案で、「民法９０３条第１項の特別受益に該当するが、被相続人は、その後死亡までの約９年間、右相手方の建築した地上建物に同人と夫婦として同居生活を送り、主として同人が右建物で営む飲屋の収入によって生活を維持していたものであって、このように、右相手方が贈与を受けた財産を基礎として、被相続人自身の生活に寄与してきた事情からすれば、被相続人としては、遅くとも相続開始の前頃には、右生前贈与をもって、相続分の前渡しとして相続財産に算入すべきものとする意思は有していなかったものとみることができ、したがって、特段の反証のないかぎり、被相続人は、相手方に対し黙示に右特別受益の持戻し免除の意思表示をしたものと推認するのが相当」と判示したものがあります（東京高裁昭和57年3月16日決定）。

遺産分割で相続人間において争いがあるときに、使途不明金の話が出てくることがよくあります。

例えば、「兄が亡母親の通帳や印鑑を管理していたので、母親の生前に兄は母親に無断でお金を引き出していたと思う。使い途がはっきりしない出金は納得いかないので、遺産分割をする際に返してほしい。」というような相談です。

このような場合、話し合いで解決できるのであれば、「遺産分割」と「使途不明金」を同時に解決することはもちろん問題ありません。

ただし、弁護士のところまで相談に来ているということは、相続人間で見解の相違があるということです。話し合いを行っても、相手から「使途不明金など存在しないので、お金を返すつもりはない。」と言われるケースがほとんどです。

したがって、このようなケースでは、おおむね遺産分割調停を申し立てることになりますが（使途不明金について合意に至らないのに遺産分割のみが話し合いで解決することはまずありません。）、遺産分割調停においては、相手が「使途不明金についてもこの調停で同時に解決したい。」との意思を表示しない限り、遺産分割調停で使途不明金の話を進めることはできません。

そして、たいていの場合、相手は「使途不明金など存在しない。」という姿勢ですので、「使途不明金についても調停で同時に解決したい。」と言うはずがありません。

そうなると、使途不明金については家庭裁判所では解決できず、民事訴訟（地方裁判所または簡易裁判所）で解決する必要があります。

では、どうして使途不明金については家庭裁判所で解決できず、民事訴訟を提起する必要があるのでしょうか。
この話をするためには、「そもそも家庭裁判所は何のためにあるのか」から説明しなければなりません。

本来、裁判は公開の法廷で行わなければなりません（日本国憲法８２条）。その理由は、密室で裁判が行われると国民が裁判を監視することができず、公正な裁判を保障することができないからです。

そのため、刑事裁判も民事裁判も公開の法廷で行われるのが原則です。

しかし、家族の問題についてまで公開の法廷で裁判しないといけないというのはプライバシー保護の観点から望ましくありません。
そのため、家族間や親族間の紛争は非公開の手続きを中心とする家庭裁判所で解決することになっているのです（その他、少年事件も家庭裁判所で扱われます。）。

上記を前提にして考えると、遺産分割というのは被相続人の遺産を相続人間でどのようにして振り分けるかという親族間の調整の問題ですから（権利の有無が問題なのではない。）家庭裁判所で解決するにふさわしいテーマです。

これに対して、使途不明金の問題は単なる調整の問題ではなく、「不当利得」または「不法行為」によって他人の財産を領得（侵害）したか否かという権利義務に関する紛争です（不当利得が存在すれば不当利得返還請求権という権利が存在することになり、不法行為が存在すれば損害賠償請求権という権利が存在することになります。）。

このような権利義務に関する紛争は（たとえ親族間であっても）原則に戻って公開法廷で行う必要があり、家庭裁判所では扱えないことになっています。

このような理由から、使途不明金は民事訴訟で解決する必要があるのです。

先日のコラムで、「金銭債権等は可分債権であるので、各相続人の相続分に応じて当然に分割帰属する」という話をしましたが、これに関連して、平成28年12月19日の最高裁判決は極めて重要ですので、今回は同判決について書きます。

同判決は、複数の相続人がいる普通預金の取扱いについて、過去の判例を変更いたしました。

以前の最高裁判例は、銀行の普通口座にある預金について、可分債権であることから相続開始と同時に各相続人の法定相続分に応じて当然に分割取得されるとの判断を示していました（最高裁昭和29年4月8日判決・先日のコラムを参照）。

ところが、平成28年12月19日の最高裁判決は昭和29年4月8日の判決を変更し、「預貯金は遺産分割の対象となる」との判断を示しました。

すなわち、以前の判例では、被相続人の普通預金について、可分債権であることを理由に、法定相続分について当然に分割されて各相続人に帰属することになるため、家庭裁判所における遺産分割審判で「遺産分割の対象」とすることはできない、とされていたのが、「遺産分割の対象」として遺産分割審判において判断することが可能になりました。

別の言い方をすると、遺産分割協議、遺産分割調停、遺産分割審判などで預金債権の取得者を決めない限り、金融機関に対して預金の払戻しを請求できないということになります。

最高裁判所は判断の理由として、①預貯金は現金のように評価についての不確定要素が少なく（預貯金額そのものが時価といえる）、具体的な遺産分割の方法を定める際の調整に資すること、②預貯金は解約されない限り相続開始後も残高が変動し得るものであるあるから、各共同相続人に確定額の債権として分割することはないと考えられること、などを挙げています。

なお、上記最高裁判所の判断の対象は普通預金、通常貯金及び定期貯金でしたが、その後、最高裁判所は定期預金と定期積金についても同様の判断を示しました（最高裁平成29年4月6日判決）。

相続案件を扱っていると、しばしば被相続人の貸金が問題になります。例えば、被相続人が知人や相続人にお金を貸していた場合があります。

このような場合、被相続人は「貸付金」という債権を保有していたことになります。このような「貸付金」は「遺産」に含まれるのでしょうか。

「貸付金」が「遺産」に含まれるか否かという話をするためには、その前提として「遺産」の定義は何か、という話が必要になってきます。

「遺産」というのは、民法896条の「相続財産」とほぼ同義であり、「被相続人の財産に属した一切の権利義務」のうち「被相続人の一身に専属したもの」以外のものです。

そして、「貸付金」は被相続人の財産に属した権利であり、一身専属上の権利ではないので、「相続財産」に含まれます。

「相続財産」に含まれるということは、「相続人」が「承継」することになります（民法896条）。

その意味では、「貸付金」は「遺産」（≒相続財産）です。

ただし、「遺産」を「遺産分割の対象となる財産」という意味で用いる場合には注意が必要です。

「遺産分割の対象となる財産」というのは、家庭裁判所で「遺産」として取り扱い、最終的に審判においてその帰属（相続人のうち誰が取得するか）を決めることになる財産のことです。

「遺産」をこの意味で用いる場合、「貸付金」は「遺産」ではないことになります。

すなわち、家庭裁判所で遺産分割の審判がなされる場合、「貸付金」は審判の対象にはなりません。

「貸付金」は「遺産分割の対象となる財産」ではないのです。

家庭裁判所においてこのような運用が行われているのは、昭和29年４月８日の最高裁判決が確立した判例となっているからです。

同判決は、金銭債権などの可分債権（分けることが可能な債権）は遺産分割を行わなくても相続開始と同時に法定相続分に応じて分割されて各相続人に帰属するとの判断を示しました。

同判決の考え方は、まず、民法896条にいう相続財産の「共有」を民法249条以下の「共有」と同じ意味に解します。

その帰結として、金銭債権等は同法264条に定める「所有権以外の財産権」となるところ、「法令に特別の定めがあるときは、この限りではない」（同条ただし書）とされていることにより、同法427条の規定が「特別の定め」となります。

その結果、金銭債権等は可分債権であるので、各相続人の相続分に応じて当然に分割帰属するとの解釈になります。

したがって、家庭裁判所の遺産分割審判においては、「貸付金」は「遺産分割の対象となる財産」ではなく、判断の対象にはなりません（判断するまでもなく、各相続人に分割して帰属しているということです。）。

その意味では「貸付金」は「遺産」として扱われないということになります。

それでは、「貸付金」の有無や金額に争いがある場合、どうやって争えばいいのでしょうか。

家庭裁判所で扱うことができない以上、裁判の大原則（権利義務に関する紛争は公開の法廷で行う）に戻り、民事訴訟（地方裁判所または簡易裁判所）で争うことになります。

もっとも、遺産分割審判ではなく遺産分割調停の場では、相続人全員が貸付金を遺産として扱うことに合意すれば、貸付金も含めて調停を成立させることは違法ではありません。

なぜなら、「調停」は「話し合い」の延長なので、このような柔軟な解決が許容されるのです。

これに対して、「審判」は裁判所による公権力の発動であり、法律に厳格に縛られるため、「調停」のような柔軟な方法を採ることはできないのです。

特別受益による持戻し義務があるのは「共同相続人」（民法９０３条１項）ですが、代襲相続の場合に「共同相続人」をどう考えるべきかという問題があります。

この問題については、特別受益を受けた者が「被代襲者」なのか、「代襲者」なのかを分けて考える必要があります。

まず、特別受益を受けた者が「被代襲者」である場合、原則として代襲相続人は被代襲者の持戻し義務を引き継ぐことになります。

もっとも、審判例では、被代襲者が受けた特別受益の性質が受益者の人格とともに消滅する一身専属的性格のものであることを理由に代襲相続人の持戻し義務を否定したものもあります（鹿児島家裁昭和44年6月25日審判）。

次に、代襲者自身が直接特別受益を受けた場合については、代襲者が被代襲者の死亡等により共同相続人となる前に受けたものは当別受益に該当しないが、相続人となった後に受けたものは特別受益に該当し持戻し義務を負うというのが通説です。

今回は祭祀財産について書いてみたいと思います。

祭祀財産とは、「系譜」「祭具」「墳墓」の３つのことを指します（民法８９７条１項）。

「系譜」とは、祖先から子孫へと代々続く血縁関係のつながりを記したものであり、家系図や過去帳のことです。

「祭具」とは、祭祀や礼拝の際に用いる器具や道具のことで、宗教によっても異なりますが、例えば仏教では、花立て、香炉、燭台、位牌、仏飯器等のことです。

「墳墓」とは、遺体や遺骨を葬ってある設備のことで、墓地や墓碑（墓石）等のことです。

祭祀財産については、民法では通常の相続財産とは別に定めており、祭祀承継者が承継することとされています（８９７条１項）。

ここまでは、たいていのウェブサイトにも書かれています。

それでは、「被相続人の」「遺骨」や「位牌」は祭祀財産でしょうか。

祭祀財産も「所有権」が「承継」されるものですのですから（民法８９７条）、被相続人が「所有」していたものであることが前提です。先祖代々受け継がれてきて被相続人が「所有」していた物を次の代の人が「承継」するのが「祭祀財産」だからです。

だとすると、「被相続人の」「遺骨」は、「被相続人」が「所有」していた物ではないので、「祭祀財産」には該当しないことになります。

また、「被相続人の」「位牌」も、被相続人の死後に製作されたものですから、「被相続人」が「所有」していたものではなく、「祭祀財産」には該当しません。

しかしながら、「被相続人の」「遺骨」に関して、裁判例においては、遺骨の財産としての特殊性や関係者の意識等に照らせば「祭祀財産に準じて」扱うのが相当であると判示したものがあります（東京高裁平成２９年５月２６日決定。東京高裁平成３１年３月１９日決定も同旨。なお、最高裁平成元年７月１８日判決は「慣習に従って」祭祀承継者に帰属するとしています）。

他方で、「被相続人の」「位牌」に関しては、東京高裁平成３１年３月１９日決定では、遺骨とは異なり祭祀財産に準じたものと扱うことは困難であると判示しています。

今回は、「負担付相続させる遺言の取消しが認められなかった事例」（仙台高裁令和２年６月１１日決定）について解説します。

「負担付相続させる遺言」とはあまり聞き慣れない言葉ですが、「負担付遺贈」と同様のものと思ってください。

「負担付遺贈」（民法１００２条）とは、遺言者の財産を遺贈する代わりに、遺贈を受ける人（受遺者）に何らかの義務を負担させる遺言のことです。

例えば、子どもに財産を遺贈する代わりに配偶者の面倒を見てもらうなどの義務（負担）を負わせるという遺言です。

この場合、たいてい、ある相続人に義務を負わせる代わりに他の相続人よりも多くの遺産を相続させる形をとっています。

そのため、義務を負った相続人がきちんと義務を果たしていない場合（義務を果たさず多くの遺産をもらっているので）、不公平感が否めません。

そこで、民法は、このような不公平を解消するため負担付遺贈の取消しについて次のような規定を設けています。

「負担付遺贈を受けた者がその負担した義務を履行しないときは、相続人は、相当の期間を定めてその履行を催告することができる。この場合において、その期間内に履行がないときは、その負担付遺贈にかかる遺言の取消しを家庭裁判所に請求することができる。」（民法１０２７条）

今回紹介する裁判例は、遺言者が、一切の財産を長男に相続させるとした上で、その負担として、長男は二男の生活を援助するものとする、という内容の遺言がなされたケースです。

認定された事実によると、長男は、遺言者が死亡した後、二男に対して２か月間のみ月額３万円を送金したが、その後送金しなくなったとのことです。

この事案で仙台高裁は、遺言の内容が抽象的であり解釈が容易ではないこと、遺言者は二男が一度に多額の現金を取得した場合には浪費することを心配していたと推認されること等を理由に、遺言の取消しを認めませんでした。

もっとも、高裁は遺言の取消しは認めなかったものの、遺言書の解釈として、二男に対して少なくとも月額３万円の経済的援助をすることを法律上の義務として長男に負担させたものと解すべきであると判示しています。

高裁は、遺言を取り消してしまうと遺言者の意思に反することになってしまう（二男が一度に多額の現金を取得することになってしまう）ことを避けつつ、二男が月額３万円の援助を確保できるように配慮したものと思われます。

相続の相談では、「被相続人の遺言書があるけど、作成した時点で被相続人は認知症だったので無効ではないですか？」という質問がよくあります。

この質問には一言で答えることはできません（たいていの質問も一言で答えることは難しいですが・・）。

あえて一言で答えるとすれば、「遺言能力のない状態で作成した遺言書は無効です」となります。

しかし、これではほとんど答えになっていませんね。

中身のある話をするためには、「遺言能力はどのようにして判断されるのか」について説明しなければなりません。

遺言能力の有無は画一的要素で決まるのではなく、個々の具体的な状況を総合して判断されます。

裁判例を見ると、例えば、東京地裁平成１６年７月７日判決では、「遺言には、遺言者が遺言事項（遺言の内容）を具体的に決定し、その法律効果を弁識するのに必要な判断能力（意思能力）すなわち遺言能力が必要である。遺言能力の有無は、遺言の内容、遺言者の年齢、病状を含む心身の状況及び健康状態とその推移、発病時と遺言時との時間的関係、遺言時と死亡時との時間的間隔、遺言時とその前後の言動及び精神状態、日頃の遺言についての意向、遺言者と受遺者との関係、前の遺言の有無、前の遺言を変更する動機・事情の有無等遺言者の状況を総合的に見て、遺言の時点で遺言事項（遺言の内容）を判断する能力があったか否かによって判定すべきである。」と判示されています。

そして、上記各項目について検討するための具体的な手がかりとしては、①遺言の内容、②医学的知見、③改訂版長谷川式簡易知能評価スケール（ＨＤＳ－Ｒ）、④介護記録、⑤遺言書作成に同席した者の証言、⑥親族の証言等が検討材料となり得ます。

①遺言の内容については、遺言内容が複雑であれば、より高度の意思能力が必要ですから、遺言作成時において遺言の内容にふさわしい意思能力を備えていなければなりません。

これに対して、単純な内容の遺言であれば、高度の意思能力を備えていなくても、遺言の内容を理解した上で作成することが可能です。

②医学的知見については、医療期間のカルテ等から、遺言作成時の遺言者の病気の種類（特にアルツハイマー型認知症か否か）や症状を吟味していくことになります。
認知症といっても治療可能な認知症（慢性硬膜下血腫）、改善と悪化をくり返しながら進行する認知症（脳血管性認知症）、時間をかけてゆっくりと進行する認知症（アルツハイマー型認知症）等があり、どの型の認知症であるかによっても見方が変わってきます。

③改訂版長谷川式簡易知能評価スケール（ＨＤＳ－Ｒ）については、満点が３０点で平均点は２４点前後と言われています。２０点以下だと認知症の疑いが高いと判定され、１０点前後であれば高度の認知症とされます。
しかし、ＨＤＳ－Ｒの点数はあくまで目安に過ぎません。点数が比較的高くても遺言能力が否定された裁判例もありますし、逆に点数が比較的低い場合でも遺言能力が肯定された裁判例もあります。

④介護記録については、遺言者の生活の様子が記録されており、医学的知見を補足するものとして重要な考慮要素となります。

⑤遺言書作成に同席した者の証言については、直接、遺言作成時の遺言者の能力を観察している者として重要です。ただし、遺言者との関係性や相続人との関係性によっては証言の価値が必ずしも高いとは言えない場合もあります。

⑥親族の証言については、普段から遺言者の近くにいて遺言者の言動を観察しているものとして重要です。ただし、この場合でも、遺言者との関係性や相続人との関係性によっては証言の価値が必ずしも高いとは言えない場合があります。

このように、「認知症の人が作成した遺言書は無効になるのか？」と質問されても、一言では答えることはできず、上記のような様々な状況を検討して判断することになります（最終的には裁判官が判断することになります）。

今回は、「遺産確認請求訴訟」についてご説明します。

遺産分割を行う場合、通常、「何が被相続人の遺産であるか」（遺産の範囲）について争いはありません。

遺産分割で揉める場合は、たいてい「遺産の分け方」で争いになるのです。

しかし、稀に、遺産の範囲が争点になることがあります。

例えば、「このマンションの名義は被相続人名義だが、私（相続人）が住宅ローンを全額支払って完済したのだから、実質的には私の物であって遺産ではない」という主張が行われることがあります。その逆の場合もあります。

一般的に、遺産分割で揉めた場合、家庭裁判所で調停や審判を行うことになります。

ところが、上記の例のように、「この財産は被相続人の遺産か」という点が争いになった場合は民事訴訟となり、争いの場は地方裁判所になります。

この裁判が「遺産確認請求訴訟」です。

なぜ、この問題は家庭裁判所ではなくて地方裁判所で審理するのでしょうか。

この話を説明するためには、家庭裁判所がどういう役割を持った裁判所であるかという話からする必要があります。

家庭裁判所は、家族関係に関する問題や親族間の紛争を解決するための裁判所であり、裁判の公開原則（憲法８２条）が適用されず、非公開で審理が行われます。

そのような扱いが許されるのは、家庭裁判所では権利義務に関する紛争を扱わないからです。

権利義務に関する紛争を解決するためには、国民の裁判を受ける権利を保障するために公開の裁判で行う必要があります（公開することで裁判の公正さが確保される、という考え方）。

ここで疑問が生じます。「遺産分割調停・審判というのは、『権利義務に関する紛争』ではないのか？」と・・・

実は、遺産分割調停・審判は「権利義務に関する紛争」ではないのです。
考え方としては次のようになります。

相続開始により、法定相続人は被相続人の財産を法定相続分に応じて取得します。

そして、遺産分割とは、法定相続分に応じて各相続人が「既に取得した」権利を調整すること（誰がどの財産を取得するかを決める）に過ぎないのです。

ですから「権利義務に関する紛争」ではないのです。

これに対して、「この財産は被相続人の遺産ではなく私の財産である」という主張がなされると、「被相続人の財産（＝相続人の共有財産）なのか相続人のうちの１人の財産なのか」という権利に関する紛争（所有権が誰に帰属しているのか）になってしまいます。

そのため、家庭裁判所の管轄ではなく地方裁判所（公開の裁判）で行う必要があるのです。

もっとも、判例は、常に民事訴訟による判決の確定を待って遺産分割の審判をすべきものというのではなく、家庭裁判所が審判手続において権利の存否を審理判断した上で、分割の処分を行うことも差し支えないとしています（最高裁昭和４１年３月２日判決）。

しかしながら、家庭裁判所が行った権利義務に関する判断に関しては既判力がないので（公開の裁判を行っていないので、憲法の要請上、既判力を持たせるわけにはいかない）、家庭裁判所が判断を下した後に、民事訴訟で審理し直すことが可能となります（その結果、民事訴訟で結論が覆ることもあり得ます）。

そのため、実務では、遺産の範囲に争いがある場合には、家庭裁判所は当事者に対して民事訴訟で権利を確定させるように促す（権利が確定してから家庭裁判所で調停・審判を行う）ことにしています。

相続人の廃除とは、被相続人の意思によって推定相続人から相続権を剥奪する制度です。

「どうしてもあの子には遺産を残したくない」というような場合に使える強力な手段です。

ただし、相続廃除のための要件は法律で決まっており、手続についても法律で決められた方法を採る必要があります。

相続廃除の要件としては、①相続人が被相続人を虐待した場合、②相続人が被相続人に重大な侮辱を加えた場合、③相続人に著しい非行があった場合、という３つが規定されています（民法８９２条）。

①の虐待とは、家族的共同生活関係の継続を不可能にするほど、その関係又は心理に苦痛を与える行為をいうとされています。

②の侮辱とは、家族的共同生活関係の継続を不可能にするほど、被相続人の名誉又は自尊心を傷つける行為をいうとされています。

③の著しい非行とは、犯罪、浪費などで著しく悪質な行為をいうとされています。

次に廃除の方法ですが、

ａ）被相続人自身が生前に家庭裁判所に相続廃除の請求をする方法
ｂ）被相続人が遺言書に相続廃除の意思表示をして、相続開始後に遺言執行者が家庭裁判所に請求を行う方法

の２つがあります。

いずれの場合でも、家庭裁判所に申立を行う必要があります（被相続人の生前は被相続人が、遺言の場合は遺言執行者が申し立てる）。

相続廃除の申立てがなされると家庭裁判所で審判手続きが行われます。

審判手続きでは、申立人（被相続人又は遺言執行者）と推定相続人が廃除事由の有無について主張、立証を行い、最終的に裁判官が諸事情を総合的に判断して廃除を認めるかどうかの結論を下します。

このように、相続人廃除のためには家庭裁判所での審理が必要で、裁判所はかなり慎重に吟味しますので、廃除が認められるのは容易ではありません。

被相続人の死後において、被相続人名義の建物に相続人が居住し続けていることが問題となることがあります。

例えば、次のような事例を考えてみましょう。

【事例】
父親Ａ名義の建物に長男Ｂの家族が同居していたところ、父親Ａが死亡し、相続が開始した。相続開始後も長男Ｂの家族は居住を続けている。

相続人は長男Ｂと二男Ｃの２人である。

このような場合に、二男Cが長男Ｂに対して、相続開始後の居住は不当利得だとして、建物の賃料相当額の２分の1を請求する場合があります。

相続開始後、被相続人の遺産は相続人の共有となりますから、自己の持分を超えて使用している部分については不当利得と言えそうな気がします。

しかし、最高裁平成８年１２月１７日判決は不当利得の請求を認めませんでした。
最高裁の論理は以下のとおりです。

もともと被相続人が同居を許諾していたのであれば、「遺産分割までは同居の相続人に建物全部の使用権限を与えて相続開始前と同一の態様における無償による使用を認めることが、被相続人及び同居の相続人の通常の意思に合致するといえる」

つまり、上記の例でいうと、父親Ａとしては、自分が死んだからといってすぐに長男Ｂ家族に出ていってもらいたいとは考えていないだろうし、長男Ｂとしても、父親が死亡したらすぐにでも出ていくというつもりで住んでいるわけではないだろう。

父親Ａの意思と長男Ｂの意思はこのように推測されるのだから、おそらくそういう内容の使用貸借契約（民法５９３条）が成立していたのであろう、ということです。

この最高裁の考えに従えば、遺産分割が完了するまでは、長男Ｂは「使用貸借契約」という法律上の原因に基づいて建物に居住しているので、不当利得とは言えないということになります。

遺産分割で揉めることの一つに「特別受益」があります。

「特別受益」とは、共同相続人の中に被相続人から遺贈を受けたり生前贈与を受けたりした者がいる場合に、 相続人間の公平を図る制度です（民法９０３条１項）。

相談者や依頼者に「特別受益」の話をすると、「そういえば、父は兄が結婚するときに結婚式費用や結婚祝いを渡していました。私は独身なのでもらっていません。父が兄に渡した結婚費用や結婚祝いは特別受益になりませんか？」という話がよく出てきます。

一般に、特別受益に該当するか否かは、被相続人が「遺産の前渡し」として財産を贈与したと考えられるか、という観点から検討します。

民法９０３条１項の条文を見ると、「共同相続人中に、被相続人から、遺贈を受け、又は婚姻若しくは養子縁組のため若しくは生計の資本として贈与を受けた者」という表現が用いられています。

一見すると、「婚姻」という文字が入っているので、結婚費用や結婚祝いは特別受益になりそうな気がします。

しかしながら、ここでいう「婚姻」のための贈与というのは、持参金や支度金のことを意味しており、通常の額の結婚式費用や結婚祝いは特別受益に該当しないと言われています。

問題は贈与した額が「通常の額」か否かということになりますが、親の資産の規模などによっても変わってきますので、幾らが「通常の額」かというのは難しい問題です。

遺産分割の相談を聞いていると、「不動産は時価で評価するのですか？」「時価は誰が決めるのですか？」という質問をよく受けます。

この質問については、段階をおって説明することになります。

まず、原則的に、遺産分割は相続人が話し合って遺産の分け方を決めるものです。

したがって、仮に、遺産の中に「甲土地」「乙土地」「預貯金」があったとして、「相続人Ａが甲土地を取得し、相続人Ｂが乙土地を取得し、相続人Ｃが預貯金を取得する。」との合意が形成されたならば、それで解決なのです。

無理して「不動産の評価額」を決定する必要はないのです。

ただし、合意を形成するために不動産の評価額を参考にすることは、もちろん構いません。

その場合、「固定資産税評価額」や「路線価」などを参考にする場合があります。

上記の例でいえば、例えば、甲土地の固定資産税評価額と乙土地の固定資産税評価額と預貯金の額がおおむね同程度の額であれば（多少の差があったとしても）、全員が納得しやすいでしょう。

これに対して、甲土地の固定資産税評価額が乙土地の固定資産税評価額の２倍程度だとすれば、「相続人Ａがもらいすぎ」という不満が出ることもあるでしょう。

このように、不動産の評価というのは、相続人が納得するための一つの目安として用いるものです。

ですから、何が何でも「時価」にこだわる必要はないのです。

ところが、相続人間の対立が激しい場合には、「絶対に時価で評価すべきだ」という意見が出ることがあります。

特に代償分割（ある相続人が不動産を取得する代わりに他の相続人に対して相応の金銭を渡す分割方法）の場合に、「金銭を幾ら支払うか」という場面でこじれることがあります。

不動産を取得して金銭を渡す側の相続人にとっては、不動産の評価額は低いほうが助かります。逆に金銭をもらう側の相続人にとっては、不動産の評価額が高いほうが多く金銭をもらえるということになります。

このような場合、「固定資産税評価額」や「路線価」は必ずしも時価ではないということで争いになるのです。

それでは、「時価」とは何でしょうか？

「時価」は「実勢価格」や「市場価格」などとも呼ばれます。

例えば、きゅうりやトマトの「時価」はスーパーマーケットで販売されている価格を調べればだいたい分かります（お店によっても価格は異なりますが、だいたい同じ時期の価格は似たような価格となります。）。

これに対して、不動産の時価を判断するのは難しいことです。

「同じような土地」といっても、立地、土地の形、角地かどうか、陽当たりの良さ、法律上の規制等によって価値が異なってくるので、他の土地と単純に比べるわけにはいきません。

この点、不動産仲介業者に依頼すれば、おおまかな査定が出てきます。

しかし、不動産仲介業者の査定は、あくまでも、「売り出すならこのくらいの価格から売り出しましょう。様子を見て反響が悪ければ価格を下げましょう。」という感じのものであり、実際の売買価格をピタリと当てることはできません。

では、誰なら「実際の売買価格をピタリと当てる」ことができるのでしょうか。

それは誰にもできないのです。

不動産は売ってみないと「時価」は分からないのです。

結果的に売れた価格が「時価」ということになるのです。

そうすると、上記の例に戻って、実際に売ることなく「時価」を出すにはどうしたらよいのでしょうか。

当事者が不動産の評価額に合意できない場合には、家庭裁判所の遺産分割調停・審判を利用することになります。

そして、その手続きの中で、「鑑定」という手続きを行い、不動産鑑定士が「時価」を算出することになります。

裁判官は基本的に不動産鑑定士が算出した金額を「時価」と認定します。

この場合でも、不動産鑑定士が算出した金額は本当の「時価」ではないかも知れません（先ほど述べたように、本当の時価は結果的に売ってみなければ分かりません。）。

それでも、裁判官は結論を出す必要があるので、これを「時価」と結論付けて判断を行うのです。

法律相談で特別受益の話になったときに、よく出てくるのが、「兄は父名義の建物に無償で１０年間住んでいました。通常なら家賃１０万円は取れる家なので、１０万円×１２か月×１０年＝１２００万円が特別受益ですよね？」という質問です。

しかし、被相続人名義の建物の無償使用の使用料については特別受益には該当しないという見解が一般的です。

理由としては、特別受益というのは「遺産の前渡し」という性格のものであるところ、被相続人としては、通常、不動産を無償で使用させることを「遺産の前渡し」とは考えていないであろう、ということが言われています。

これに対して、相続人が被相続人の許可を得て、被相続人の土地の上に建物を建てて居住していた（被相続人の土地を無償で使用していた）場合は、少し異なります。

この場合も、土地使用の対価（地代相当額）については特別受益に該当しないとされています。

もっとも、土地の無償使用の場合は、土地使用貸借契約の存在により土地の評価が一定程度減価することになります。

その減価分（使用借権相当額）は建物所有者に贈与されたと評価できますので、使用借権相当額が特別受益に該当することになります。

一般に使用借権相当額は土地の１割程度と言われています。

法律相談では、「長年親の介護をしてきたので寄与分が認められないでしょうか？」という質問をよく受けます。

親の介護で寄与分が認められるかは非常に難しい問題です。

寄与分というのは相続人の行為によって被相続人の財産を増加させたか維持した(減少を食い止めた)場合でなければ認められません。

一般に長年親の介護をしたとしても親の財産が増えるわけではないのでそれだけでは寄与分が認められることはありません。

しかし、例外的に寄与分が認められることはあります。

それは、相続人が介護したことによって、介護のための費用の支出を抑えたことが証明できる場合です。

理屈としては、本来であればプロに介護をお願いしなければならない状態であったのに、相続人自身が介護をしたことで介護費用を節約したので、その分、被相続人の財産の減少を防いだ（維持した）と考えるのです。

そして、「財産の減少を防いだ」額を数値として表せなければなりません。

そのためには、まず、「本来ならばプロにお願いしなければならない状態」であったことを証明しなければなりません。

これを証明するためには、被相続人が入通院をしていた病院のカルテや介護施設の生活記録等を取り寄せます。そして、ただ単に取り寄せただけではダメで、そこに「プロにお願いしなければならない」程度の状態であったことが記載されていなければなりません。

また、介護認定の資料なども取り寄せるのが一般的です。おおむね要介護度2以上の程度でなければ「プロの介護が必要な状態」とは認められません。

その上で、プロの介護を依頼せずに相続人自身が実際に介護したことを証明しなければなりません。

この部分は日記や自身で記録した介護日誌、親族や近隣住民の証言などで証明することになります。

さらに、それらを証明した上で、相続人の介護によって「浮いた」費用を算出しなければなりません。

この部分は、「実際にプロに頼んだらこれくらい支出したはずだ」と説明できる資料などを提出することになります。

このようにして、相続人の介護により相続財産が減少せずに済んだ金額を証明して、それが親族としての通常の寄与ではなく、「特別の寄与」だと認められれば寄与分が認められることになります。

ここまでお読みいただければお分かりかと思いますが、親族が介護をした場合の寄与分は簡単には認めらないのが現状です。

死亡退職金が相続財産に含まれるかという難しい問題があります。

「生命保険金は相続財産か」という問題と少し似ています。

通常の退職金であれば生きているときに受け取りますので、受け取った後、預金として残っている状態でその方が亡くなれば、（預金が）相続財産となります。

死亡退職金は「亡くなってから」支払われるので、通常の退職金と少し意味合いが異なります。

死亡をきっかけに支払われるという点では生命保険金に似ている部分があります。

考え方としては、死亡退職金を「賃金の後払い」の性質を有するものと考えるか、「遺族の生活保障」のために支払われるものと考えるか、がポイントとなります。

一般的に、退職金は（死亡退職金も含めて）勤続年数が長いほど多額になります。その意味では「賃金の後払い」の性質（労務に対する対価）を有しています。

しかし、一家の大黒柱が亡くなってしまったことにより遺族が経済的に困窮することを防止するという「遺族の生活保障」という面があることも否定できません。

実務ではどうなっているかといいますと、死亡退職金に関する支給既定があるかどうかで異なってきます。

国家公務員の場合、国家公務員退職手当法が受給権者を遺族として受給権者の範囲及び順位を法定しており、受給権者の範囲及び順位は民法の定める相続人の範囲及び順位と異なっています。

したがって、法の趣旨としては、死亡退職手当は遺族の生活保障を目的としたものと解され、遺族固有の権利（相続財産ではない）とされています。

また、地方公務員の場合は、各地方自治体の条例で決めることとなっていますが、通常、条例では国家公務員と同様の内容を定めています。

民間企業の場合は、当該企業に死亡退職金に関する支給既定がある場合は、支給基準、受給権者の範囲又は順位などの規定により遺産性を検討し、支給既定がない場合には、従来の支給慣行や支給の経緯等を個別に判断して相続財産かどうかを判断することになります。

遺産分割の際に、葬儀費用を誰が負担するかで揉めることがよくあります。

一般的には、葬儀は被相続人が亡くなられて数日後に執り行われるので、とりあえずは誰かが葬儀費用を払います。

したがって、払った後で揉めることになるのですが、被相続人の財産（預貯金やタンス預金など）から払う場合と相続人の一人（例えば喪主である相続人）が負担する場合があります。

いずれの場合でも揉めることはあり得ます。

実は、「葬儀費用を誰が払うか」については確定した最高裁判決がありません（だからこそ揉めるという面もあります）。

下級審の裁判例はどうなっているかというと、判断は分かれています。

大きく分けると、喪主が負担すべきであるという見解（いわゆる「喪主負担説」）と相続人全員で負担すべきという見解（「共同相続人負担説」または「相続財産負担説」）に分かれます。

前者の裁判例としては、東京地裁昭和６１年１月２８日判決、東京地裁平成２８年１１月８日判決（原則として喪主が負担すべきとしながら、当該事案については相続人らの黙示の承諾があったとして、結論としては相続人全員に負担させている。）、東京地裁平成２７年１２月３日判決、名古屋高裁平成２４年３月２９日判決、東京地裁平成１９年７月２７日判決、東京地裁平成１８年９月２２日判決、東京地裁平成６年１月１７日判決（明確に喪主負担説を採用していないが、結論として喪主に負担させている。）、神戸家裁平成１１年４月３０日審判、大阪高裁昭和４９年９月１７日決定等があります。

後者の例としては、東京地裁平成２０年４月２５日判決、東京地裁平成１７年７月２０日判決、東京地裁昭和５９年７月１２日判決、長崎家裁昭和５１年１２月２３日審判、盛岡家裁昭和４２年４月１２日審判、福岡高裁昭和４０年５月６日決定、高松高裁昭和３８年３月１５日決定、大阪家裁堺支部昭和３５年８月３１日審判、東京高裁昭和３０年９月５日決定等があります。

このように見てみると、古い裁判例では相続人全員で負担すべきとの判断が多く、新しい裁判例では喪主が負担すべきとの判断が増えている感があります。

もっとも、それぞれの裁判例は個々の事情に基づいて判断していますし、最高裁判所の判断は未だにありませんので、裁判所が喪主負担説で固まっていると決めつるのは時期尚早かと思います。

私たち弁護士は「ご自身が亡くなられた場合に備えて遺言書を書いておきましょう」と皆様にお勧めしているのですが、遺言書を書いていても揉める場合があります。

遺言書を作成していても揉める場合というのは、一つは、遺言能力が争われるケースです。

特に、自筆証書遺言の場合に遺言能力が争われることが多いといえます。

遺言書にはかならず日付を記入しますが（日付がないと無効）、遺言者が亡くなられた後に、「その日付の頃は認知症がかなり進んでいたから、こんな内容の遺言を書けるはずがない」というクレームが出たりします。

これに対して、公正証書遺言の場合は、公務員である公証人と２名以上の立会証人の前で遺言の内容を伝えますから、そこで遺言能力がチェックされています。ですから、「遺言能力はなかったはずだ」という争い方は難しくなります（それでも争いになることはありますが）。

二つ目は、遺留分で揉めるケースです。

兄弟姉妹以外の相続人には、法律上、遺留分が認められています。

遺留分というのは法律が相続財産について最低限の確保を保証してくれる相続人の取り分です。

遺言書の中には「すべての遺産を〇〇に相続させる」というものが結構あります。
その場合、兄弟姉妹以外の相続人（配偶者や子ども等）がいると、その相続人の遺留分を侵害していることになります。

遺言書を残したからといって絶対的ではないのです。

このような遺言書の場合、「遺産のうち遺留分に相当する金銭を払ってくれ」と揉めることがあります。

もっとも、遺留分の割合は法律で決まっているので揉める余地はないのではないか、と思う方もおられるかもしれません。

この点、遺産が預貯金だけであれば、預貯金の総額を「4分の1」とか「8分の1」で割り算をすれば遺留分の額が決定しますので、基本的に揉めることはあまりありません。

しかし、問題なのは遺産に不動産が含まれる場合です。

遺産に不動産が含まれていると、例えば「遺産総額の4分の1を払え」と言っても金額がすぐには確定しません。不動産の評価にはいろいろな方法があるからです。一般的には固定資産税評価、路線価評価、時価（実勢価格）などがあります。

遺留分「4分の1」を金銭でもらう側としては不動産の評価が高いほど多くの金銭をもらうことができます。逆に「4分の1」をお金を支払う側は不動産の評価が低い方が払う金額が少なくて済みます。

そのため、不動産の評価額をめぐって争いが起きるのです。

最近、「相続放棄をしても管理責任があるんですよね？」「相続財産の中に古い建物があるのですが、相続放棄をしても、その建物が崩れて人が怪我をしたら私は責任を負うのですか。」等という相談が増えています。

私が「その話、どこで誰から聞いたのですか？」と尋ねると、たいていの方は「ネットにたくさん出ているので不安になったんです。」とお答えになります。

確かに、インターネット上にはそのような内容の記事が溢れています。

これには、改正前の民法９４０条が関係しています。

改正前の民法９４０条１項には「相続の放棄をした者は、その放棄によって相続人となった者が相続財産の管理を始めることができるまで、自己の財産におけるのと同一の注意をもって、その財産の管理を継続しなければならない。」と規定されていました。

たしかに、この条文を読めば相続放棄をしても管理責任が残るように感じます。
しかし、これらの記事はこの規定の解釈を誤っています。

この規定の本来の趣旨は、ある相続人が相続放棄をした場合、次の相続人が現れるまでは勝手に相続財産を売却したり壊したり捨てたりしてはいけませんよ、という意味であり、次に現れる（かもしれない）相続人が損をしないようにするための規定です。

相続人ではない第三者が損害を被った場合の損害賠償責任まで規定していません。

このことは、国土交通省住宅局住宅総合整備課及び総務省地域創造グループ地域振興室・平成２７年１２月２５日付事務連絡をみても明らかであり、また、令和元年６月１１日に開催された法制審議会民法・不動産登記法部会第４回会議においても、山野目章夫部会長は、「９４０条を作ったときに，空き家問題であるとか，荒れ果てる建物であるとか，放置された土地とかいうものについて，公共とか近隣が困っているから，あなたは相続放棄しても引き続き面倒を見続けなさいということまでが，果たして，少なくとも９４０条の原意に含まれていたかというと，恐らくそれは甚だ疑問であって，（後略）」（法制審議会民法・不動産登記法部会第４回会議議事録）と発言されています。

このように、改正前民法９４０条の解釈において、相続放棄者の第三者に対する責任はないと解されているのが一般です。

そして、改正後の民法９４０条では責任を「相続財産を現に占有している」場合に限定していますし、旧法の「管理」という表現を「保存」に変更していることからしても、旧法より義務が重くなるとは思えません（軽くなることはあっても）。

したがって、新法の解釈においても、相続放棄者の第三者に対する責任を認める趣旨が含まれているとは思えません。

遺言の必要性については、多くの法律専門家が述べていますが、改めて述べておきます。

例えば、子どものいない夫婦がいて、夫にそれなりの遺産があるとします。夫の両親は既に他界していて、夫には兄弟が５人いるとします。

この例の場合、夫が遺言書を作成せずに亡くなった場合、法定相続分は妻が全体の４分の３、残りの４分の１を兄弟で分けます。

兄弟一人あたりは全体の２０分の１です。

この２０分の１のために、全員に連絡をして、遺産分割の案を作成して全員から同意をもらわなければなりません。

一人でも同意しない人がいれば裁判所に調停を申し立てなければならないことになります。

もし、上記の例で、夫が「全ての遺産を妻に相続させる」という簡単な内容の遺言書を作成していれば、何の問題もなく、全ての遺産は妻のものになります。

上記の例の場合は、子どもがいないので特に遺言は重要な意味を持ちます。

兄弟姉妹には遺留分はないので、兄弟姉妹は妻に対して遺留分を主張することができません。

ですから、本当に簡単に遺産の引継ぎが完了するのです。

これに対して、遺留分を主張することができる相続人がいる場合は上記の例のように簡単ではありません。

しかしながら、遺留分を請求されたとしても、法律で決められた割合を金銭で支払うことによって解決できますので（誰がどの不動産を取得するか等の問題は生じない。）、やはり遺言書がない場合よりも複雑化しないことが多いといえます。

最近、二世帯住宅が増えてきています。二世帯住宅では家計を完全に分けているところもあれば、二世帯で一緒にしているところもあります。

二世帯住宅に限らないことですが、親が子どもや孫に対して食事に連れて行き食事代を出してあげるとか、親子で（あるいは親、子、孫の三代で）旅行に行き、親が旅行代金を出してあげるとか、親が孫の教育費を出してあげるとかいうことがよくあります。

二世帯住宅などで同居の場合には、特にこのような傾向が強いといえます。

このような生活費の援助は特別受益になるのでしょうか。

これは大変難しい問題です。

特別受益とは被相続人の生前に「遺産の前渡し」といえるような財産の移転があった場合に、相続人間の公平を図るための制度です。

親と子が二世帯住宅などで同居している場合に、親が子に対して感謝の気持ちも含めて多少生活費を援助することはごく自然なことであり、「遺産の前渡し」というつもりでお金を支払っているかというと違うような気がします。

「遺産の前渡し」ということであれば、「あなたには先に遺産を渡したのだからあとで調整してね」（つまり、遺産分けの時は他の兄弟より少なくもらってね）という考えが親の頭の中になければなりません。

私は、通常、親にはそのような考えはないと思うのです。

しかし、あまりにも金額が大きい場合には、「相続人間の公平」という観点から特別受益に該当するとの判断もあり得るかと思います。

裁判例としては東京家裁平成２１年１月３０日審判（家庭裁判所月報６２巻９号６２頁）があります。

同裁判例では、持ち戻すべき金銭給付か否かの基準を月額１０万円とし、これを超えるものは全額持戻しの対象としました。

抗告審である東京高裁平成２１年４月２８日決定（家庭裁判所月報６２巻９号７５頁）も東京家裁の審判を支持しました。

もっとも、親と子の経済的事情や子の健康状態（例えば病弱で働くことが困難）等によっても判断は変わってきますし、裁判官によっても見解は異なります。

したがって、家庭裁判所が一律に月額１０万円を基準に判断するというものではなく、その点は注意が必要です。

相続放棄に関連した相談で、次のような相談がときどきあります。

「父親が亡くなったときに父親の遺産は全て兄が相続した。そのときに、兄は、次に母親が亡くなったときには母親の遺産を放棄すると約束してくれた。しかし、実際に母親が亡くなった今になって、法定相続分はもらうと言い出した。兄は約束を守らないといけないですよね？」

法律の世界では、約束は守らないといけないのが基本中の基本です。

しかし、相続の分野では少し違うところがあります。相続はいわゆる「家族法」の一部です。「家族法」というのは家族や親族に関連する法規範です。

「家族法」においてはいわゆる「取引法」とは異なる考え方が存在します。「取引法」においては約束を守ることは鉄則ですが、「家族法」では必ずしもそうではない部分があります。

生前の相続放棄もその一つです。亡くなる前に相続放棄を約束してもその約束に法的拘束力はありません。

その理由は、現在の民法が制定された当時は、まだ、日本には家父長的な要素が色濃く残っており、父親が長男に全ての財産を相続させるために、父親の支配力を利用して他の兄弟に相続放棄を迫って約束させるようなことが起こりうると考えられたため、相続人の公平のためにそのような行為を無効にする必要があったのだと言われています。

同様の理由から、生前の遺産分割協議も無効です。親が支配力を利用して長男が全ての財産を相続する内容の遺産分割協議書を作成するようなことが起これば、相続人の公平が害されてしまい、全ての子どもを平等に扱うという民法の趣旨が没却されてしまうからです。

よく「遺留分を事前に（被相続人の生前に）放棄させることはできますか？」という質問を受けます。

答えとしては「強制的に放棄させることはできません。」ということになります。

遺留分権利者は、相続開始前に、家庭裁判所の許可を得て遺留分を放棄することができます（民法1049条1項）。

つまり、遺留分権利者が自分の意思で放棄しないといけません。しかも、その手続は家庭裁判所で行い、家庭裁判所が「許可」してくれた場合のみ、放棄が可能です。

このような厳格な手続きとなっている理由は、遺留分の放棄を無制約に認めると、被相続人が親の権威をもって遺留分権利者の自由意志を抑圧し、遺留分の放棄を強要することが起こりうるから、と説明されています。

そのため、家庭裁判所が遺留分の放棄を許可するか否かの判断基準としては、①放棄が遺留分権利者の自由意思に基づくか否か、②遺留分を放棄する理由に合理性・必要性があるか否か、③放棄と引換になされる代償が存在するか否か、等を総合的に判断するとされています。

自筆証書遺言とは、遺言者が遺言書の全文、日付、氏名を自分で書き、押印して作成する遺言です。

簡単に作成できて便利ですが、以下のような注意点があります。

①全文の自書
遺言者は遺言書の全文を自分で書かなくてはなりません。タイプうちしたもの、コピーしたもの、点字によるものは自書とはいえません。

もっとも、自筆証書遺言に相続財産等の目録を添付する場合には、その目録については自書でなくても構いません（民法968条2項）。ただし、この場合、自書ではない財産目録の全てのページに署名押印が必要です。

②日付
日付は、年月日まで客観的に特定できるように記載しなければなりません。「４月吉日」のような記載は無効となります（最高裁昭和54年5月31日判決）。

③氏名
氏名は、戸籍上の氏名でなくても、通称やペンネームでもよいとされています。

④押印
押印は、認め印でも指印でもよいとされています。

遺産を分割する方法は４つあります。

①現物分割、➁代償分割、③換価分割、④共有分割の４つです。

①現物分割というのは、個々の財産の形状や性質を変更することなく分割することです。例えば、次のような分け方です。

「甲はＡ土地を取得する。乙はＢ土地を取得する。丙はＣ土地を取得する。」

➁代償分割というのは、一部の相続人に法定相続分を超える額の財産を取得させた上で、他の相続人に対する債務を負担させる方法です。

代償分割が認められるのは、次のような場合です。
ⅰ）現物分割が不可能な場合
ⅱ）現物分割をすると分割後の遺産の価値が著しく減損する場合
ⅲ）諸事情により特定の遺産を特定の相続人に相続させるべき必要がある場合
ⅳ）共同相続人間に代償分割を行うことについて争いがない場合

③換価分割とは、遺産を売却等で換金した上で、代金を分配する方法です。換価分割には、当事者全員の合意による任意売却と審判における換価とがあります。

④共有分割とは、遺産の一部又は全部を具体的相続分による共有取得とする方法です。この方法を採った場合、共有関係が解消しないため、共有関係を解消するためには、別途、共有物分割訴訟を行う必要があります。

「学費は特別受益になりますか？」という質問をよく受けます。

特別受益とは、共同相続人の中に、被相続人から遺贈を受けたり、生前に贈与を受けたりした者がいた場合に、相続に際して、共同相続人間の公平を図ることを目的に、特別な受益を相続分の前渡しとみて、計算上贈与を相続財産に持ち戻して相続分を算定することです（民法９０３条）。

学費についてはよく問題になるのですが、高等学校卒業までの学費は通常、特別受益とはならないでしょう。

高校卒業後の学費については、私立大学医学部の入学金・授業料や海外留学費用などのように特別に多額なものは特別受益に該当する場合があります。

この点、裁判例としては、大阪高裁平成19年12月6日決定が「本件のように、被相続人の子供らが、大学や師範学校等、当時としては高等教育と評価できる教育を受けていく中で、子供の個人差その他の事情により、公立・私立等が分かれ、その費用に差が生じることがあるとしても、通常、親の子に対する扶養の一内容として支出されるもので、遺産の先渡しとしての趣旨を含まないものと認識するのが一般的であり、仮に、特別受益と評価しうるとしても、特段の事情のない限り、被相続人の持戻し免除の意思が推定されるものというべきである。」と判示しています。

上記裁判例からすれば、学費については、相続人間で相当多額の差が生じない限り、特別受益とは認められないものと思われます。

法律相談をしていると、「こういう場合、訴えることができますか？」という質問を受けることがあります。

実は、この質問、弁護士泣かせの質問です。答えるのが一苦労なのです。

まず、相談者がどういう趣旨で言っているのかを確認する必要があります。

例えば、相談者の話が「ある人にお金をだまし取られた」という内容の話だったとします。

この場合、相談者は何を求めているのでしょう？

まず、警察に逮捕してもらって刑事事件にして有罪にしてほしいということが考えられます。

刑事事件で「訴える」というと、通常「起訴」のことを意味します。「起訴」とは、検察官が裁判所に対してある人を有罪にするように求めて刑事裁判を起こすことです。

日本では、「起訴独占主義」といって、私人の起訴を認めず、検察官だけが起訴をする権限を認められています。したがって、この意味の場合、答えは「ノー」ということになります。

もっとも、刑事事件で「訴える」というと「告訴」の意味もあり得ます。

「告訴」とは、被害に遭った人が捜査機関に対して被害を申告して「起訴」を求めることです。

「起訴」をすることは検察官しかできませんが、「起訴をしてください」と求めることは私人でもできます。ですから、この意味であれば、答えは「イエス」です。

しかし、告訴をすれば必ず検察官が起訴してくれるわけではないので、その説明も必要になります。

また、民事事件として提訴できるか、という趣旨の場合もあります。

この場合、答えは「イエス」です。日本国憲法では「裁判を受ける権利」が認められています。私人間の紛争について裁判所で結論を下してもらう権利が保障されているのです。

しかし、おそらく相談者はそういうことを聞いているのではなく、「裁判で勝てるか」という趣旨で聞いている場合が多いと思われます。

この意味の場合、ご相談のケースに応じて、「ある程度、勝算はあります」とか、「かなり難しいでしょう」とか、「やってみなければ分かりません」などと答えることになります。

このような話を全て説明しなければ、法律家として正確に答えたことになりませんので、「訴えることができますか？」という質問は弁護士泣かせの質問なのです。

推理小説や推理ドラマで、「死亡推定時刻は何日の何時から何時頃です」という台詞がよくありますね。

死亡推定時刻ってどうやって推定するのでしょうか。

一般的には、７つの方法があるといわれています。

一つ目。体温の低下です。

人が死亡すると体温が低下していきます。体温の低下の程度は季節によって異なり、冬は１時間に２℃程度下がり、春や秋は１℃程度下がり、夏は０．５℃程度下がると言われています。

しかし、体格や室温などによって体温が下がる度合いは変わってくるため、それだけでは正確には分かりません。

二つ目。死後硬直です。

人が死亡すると筋肉が動かなくなるので体が固まってきます。死後２４時間くらいかけて徐々に硬直していきます。それ以降は、逆に酵素が働いて硬直が解けていきます。この体の硬直具合や硬直が解かれている様子を見て死亡時刻を推定する方法です。

しかし、やはり、温度、天気、年齢などで左右されるので絶対的ではありません。

三つ目。死斑です。

人が死亡すると血の巡りがなくなるため、血が重力によって沈んでいき、ところどころに血がたまります。それが死斑です。死斑の有無、大きさ、体位を変えて死斑が移動するか（死斑が移動する場合は死後あまり時間が経過していない）などを確認して推定します。

しかし、死んだ後に体位が変化したりすると、死斑が出現しなかったり死斑の位置が変わったりするので確実とは言えません。

四つ目。角膜の混濁です。

人が死亡すると目の角膜が曇り始めます。これは体が乾燥していくからです。目の角膜は元々潤っていて最も乾燥の影響を受けやすいので指標として用いられます。

しかし、これもやはり、天候などの環境で変化しますし、目が開いているか閉じているか半目なのかによっても変わってきますので確実ではありません。

五つ目。胃の内容物です。

これはイメージしやすいと思います。胃の内容物の消化具合から死亡時刻を推定します。

しかし、胃の消化のスピードは個人差が大きいと言われており、ストレスなどを感じている場合は消化が遅かったりするそうです。

六つ目。膀胱内の尿の量です。

例えば、寝る前におしっこを済ませて寝た場合、寝てすぐに死亡した場合には膀胱内の尿の量は少なく、朝方であれば多くの尿がたまっています。それによってある程度の推定ができます。

しかし、寝る前におしっこを済ませたかどうか、夜中に目が覚めておしっこをしたかもしれないなど不確定な要素もあるので、あまり重視するわけにはいかないでしょう。

七つ目。腐敗です。

人が死亡すると、微生物や細菌により体の細胞が分解されていきます。夏は２日程度で腐敗が始まり、冬は７日程度で腐敗が始まるという目安があり、腐敗の程度によって推定します。

しかし、これもやはり、温度、湿度や死体の水分量によって腐敗の速度が相当変わってくるため、確実ではありません。

結局、どれ一つとっても確実ではないので、法医学の先生は、様々な要素を総合的に考慮し、知識と経験に基づいて推測することになります。

では、７つの要素を総合すれば確実に死亡時刻を当てられるかというと、そうでもありません。一つひとつの要素が不確実なので不確実なものを重ねてもやはり不確実なのです。

ですから、警察が捜査を行う際に法医学医の死亡推定時刻に頼ってしまうと、本当はアリバイがあるのにないことになったり、その逆になったりしてしまう危険があります。

そのため、警察では、「生きている時に最後に目撃された時刻」と「死体が発見された時刻」の間を「死亡推定時刻」と呼んで慎重に捜査を行うようです。推理小説やドラマとはだいぶ違いますね。

事件報道で「バールのようなもの」という表現を聞くことがあります。

どうして、「バール」と言わずに「バールのようなもの」と言うのでしょうか。

おそらく２つの意味があると思います。

まず、１つは、例えば自動販売機がこじ開けられて金銭が盗まれた事件で、何かでこじ開けた形跡はあるが、その道具が犯行現場に残っていない場合があります。

そういう場合、バールを使った可能性は高いのですが、犯行現場に残っていない以上、「バール」とは断言できないのです。

「普通バールでしょう」と言いたくなりますが、バールに似ているがバールでないものもあります。

バールは西洋から入ってきた工具ですが、日本に古来よりある工具で「カジヤ」という工具があります。「釘抜き」ともいいます。

ですから、確実にバールとは限らないので、「バール」と断定してしまうと正確な報道とはいえないのです。

もう１つの意味は、例えば殺人事件などで、凶器が現場に残っていても、「バールのようなもので殴られた」とか、「鈍器のようなもので殴られた」と表現する場合があります。

これには「秘密の暴露」が関係しています。

「秘密の暴露」というのは、事件の容疑者が自白をする際に、「捜査機関と犯人以外知りえない内容」を容疑者が話すことです。

例えば、殺人事件が発生して、犯行現場に血の付いたカナヅチが残っていたとします。でも、報道ではカナヅチと言わず、「バールのようなもので殴られた傷がある」と言っておきます。

その後、容疑者が浮かび上がって逮捕されて「自分が殺しました。」と自白すると、警察官は「じゃあ、どうやって殺したのか」と聞きます。

そのときに、容疑者が「カナヅチで殴りました」と答えると、カナヅチで殴られたことは報道発表されていないので犯人でなければ知らないはずです。

これが「秘密の暴露」です。

このような「秘密の暴露」があると自白の信憑性が高まりますので、有罪の証明に役立つというわけです。

「鈍器のようなもの」「ひものようなもの」という言い方も同じように使われています。

今回は「法律を知らなかった」は通用しない、というお話です。

日本は、もちろん法治国家です。法治国家では「国民は法律を知っていなければならない」というのが古代ローマ時代から続く大原則です。

例えば、人の物を盗むと窃盗罪で罰せられます。

「窃盗罪」という罪名を知らない人はいるかも知れませんが、「人の物を盗むことは悪いことであり、犯罪である」ということは誰でも知っています。

常識として知っていないといけないのです。

では、自動車運転に関する交通違反はどうでしょうか。

自動車を運転するためには免許が必要です。免許を取るためには自動車教習所で勉強しなければいけません。

教習所で勉強しているはずなので、自動車運転に関する交通違反は知っているはずです。

それでは、自転車の交通違反はどうでしょうか。

最近、自転車の交通違反の取り締まりが強化されています。自転車は運転免許がなくても乗ることができるので、自動車教習所に通っていない人もたくさんいます。

それでも、「法律を知らなかった」は通用しません。「自転車が左側通行だとは知りませんでした」（※１）とか「夜になったらライトを付けないといけないとは知りませんでした」（※２）も通用しません。

※１　３か月以下の懲役又は５万円以下の罰金

※２　５万円以下の罰金

上記の例は日常生活に関係する法律ですが、それ以外にもたくさんの法律があります。仕事に関係する法律もたくさんあります。

仕事に関する法律で特に重要なのは、会社でも自営業でも人を雇う場合には、労働法をしっかりと勉強しなければいけないということです。

こういう話をすると、「でも六法全書全部なんてとても覚えられません」という声が聞こえてきそうです。

しかし、それほど心配は要りません。自分の日常生活と仕事に関連する法律の基本を勉強しておけばたいていは大丈夫です。

例えば、趣味で鉄道の写真を撮る人は、線路内に立ち入ってはいけないとか（※３）、そういうことは知っておかないといけないでしょうね。

※３　鉄道営業法違反　１万円以下の科料　場合によっては威力業務妨害罪として３年以下の懲役または５０万円以下の罰金

このように、基本的には日常生活に関係する法律と自分の仕事に関係する法律を知っていれば大丈夫ですが、非日常のことが起きた場合は注意が必要です。

例えば、相続などは非日常のできごとです。

自分に関係する相続が生じた場合には、初級者向けの本を買って勉強するとか専門家の法律相談を受けるなどして相続に関する最低限の法律知識については勉強されたほうがいいでしょう。

殺人事件の報道で「死体遺棄の容疑で逮捕しました」という話をよく耳にします。

例えば、犯行現場が容疑者の自宅で、被害者の遺体が近くの雑木林で発見されたとします。

そうすると、おそらく犯人は「殺人」と「死体遺棄」の両方の罪を犯していると考えられます。

そして、容疑者が浮かんで、家宅捜索をして被害者の血痕があったり、凶器が発見されたりしたら、当然、殺人の疑いは濃厚になります。

ここまでくれば殺人容疑（あるいは殺人と死体遺棄の容疑）で逮捕してもおかしくないでしょう。

しかし、このような場合でも「死体遺棄」の容疑で逮捕することが多いのです。

殺人ではなく死体遺棄の容疑で逮捕する理由は二つ考えられます。

一つは、殺人という重大な犯罪なので慎重に捜査をして証拠が固まってから逮捕するべきだということです。

もう一つは、殺人と死体遺棄の容疑で同時に逮捕してしまうと、被疑者を身体拘束して取り調べる時間が短くなってしまうからです。

どういうことかというと、刑事訴訟法２０８条で被疑者の勾留は２０日間と決められています。

検察官は、被疑者が勾留されてから２０日以内に被疑者を起訴するか釈放しなければなりません。

刑事事件の被疑者には無罪推定の原則が働きますから、無罪かも知れない人を長期間拘束することは人権の観点から好ましくないし、身体拘束が長期間にわたると虚偽の自白を生むなどの問題があるからです。

しかし、殺人事件となると、警察も検察も、しっかりと取り調べをしたいんですね。警察や検察にとっては２０日間というのは短い。そこで死体遺棄と殺人との２段階に分けて逮捕・勾留するという手法を用いるのです。

刑事訴訟法２０８条の解釈としては、「事件単位説」といって、逮捕や勾留は一つの事件ごとに行うと理解されています。

つまり、「死体遺棄事件」として２０日間勾留してから、「殺人事件」として２０日間勾留することができるのです（逮捕も含めるともう少し増えます）。

もちろん、死体を遺棄していない場合はこの手法は使えませんが、死体を遺棄している場合の多くはこの手法を用います。

報道で、被疑者は「殺人についても仄めかしている」という表現を用いる場合があります。

このような表現を用いる場合は、殺人についても供述していることが多いです。

どうして「殺人についても自供している」と明確に言わないかというと、死体遺棄容疑で逮捕・勾留しているときに殺人事件の取り調べをすることは好ましくない（任意の取調べは許されるが強制的な取り調べは許されない）のです。

そこで、「今はあくまで死体遺棄事件の取り調べをしているのであって、殺人事件の取り調べをしているわけではない」という建前を維持するために、明白に殺人について自供している場合でも「仄めかしている」という言い方をするのです。

私の見る限り、マスコミもこのあたりの事情は理解した上で報道しているように思います。

最近、夫婦別姓の問題や、同性婚の問題などがよく話題に上ります。

こういう問題を議論する際に外せないのが戸籍の問題です。

そもそも戸籍はいつからあるのでしょうか。

日本で全国的な戸籍が初めて作られたのは６７０年と言われています。

徴兵や租税の管理が目的だったと言われています。

ということは、現在の戸籍を遡ると飛鳥時代までたどり着くのでしょうか？

そうではありません。飛鳥時代にできた戸籍制度は平安時代になくなってしまいました。

理由は、税金逃れのために戸籍の偽造が行われたり浮浪人が増えたりして、制度が崩壊したからだと言われています。

その後、しばらく日本には戸籍制度がなかったようなのですが、戸籍に似た制度はいろいろとあったようです。

たとえば、安土桃山時代には、学校で習った「太閤検地」が行われました。これもやはり年貢を取り立てるためのものでした。

江戸時代もいろいろな制度があったそうですが、戸籍制度は復活しませんでした。

戸籍制度が復活するのは明治時代に入ってからです。欧米列強の脅威にさらされる中、近代国家樹立に向けて様々な制度を整備したうちの一つだそうです。

「家制度」と密接に結びついた富国強兵政策の一環であったようです。

ところで、日本以外の国には戸籍はないのでしょうか。

日本の戸籍制度に類似した戸籍制度を採用している国は、中国と台湾です。

ただし、中国はかなり特殊な戸籍制度のようです。

台湾は、日本が統治していた時代に日本と同じような制度が作られ、改正を重ねながら現在に至っています。

台湾と同様に日本による統治が行われていた韓国でも、日本の統治時代に戸籍制度が作られました。

最近まで戸籍制度が続いていたのですが、２００８年に廃止されました。

その他の国には、日本の戸籍制度のような制度はないみたいです。

では、どのようにして国民のことを把握しているのかというと、欧米などでは、ほとんどの国が国民識別番号制度（国民背番号制度）を導入しています。

同制度によって税務管理を行ったり、社会保障のために利用しています。

日本にもマイナンバー制度（正式名称：「社会保障・税番号制度」）が導入されましたので、近い将来、税務管理や社会保障はマイナンバーで管理されるようになると思います。

そうすると、戸籍制度は不要になるかも知れません。しかし、戸籍制度に関しては様々な意見がありますので、どうなるかは全く分かりません。

「裁判は時間がかかる」とよく言われますが、どうして裁判は時間がかかるのでしょうか。民事裁判を念頭に置いて説明します。

まず、裁判を起こそうと思えば、通常、弁護士に依頼をして「訴状」を作成して裁判所に提出します。

この「訴状」というのは、「何を訴えるのか」という一番重要な書面です。

訴状を作成するためには、弁護士は依頼者の話をしっかり聞いて依頼者が何を訴えたいのか把握しなければなりません。

そのためには、打合せを重ねつつ、「家の中にこういう書類はないですか」と尋ねたりしながら証拠を準備します。証拠の準備ができたら訴える内容を文章にしてまとめます。

事案の複雑さにもよりますが、訴状を準備するまでに１～２か月かかります。複雑な案件の場合はさらに時間がかかる場合もあります。

訴状が完成すると、訴状を裁判所に提出します。訴状を提出してもすぐに裁判は始まらず、訴状提出から１か月半後くらいに、ようやく「第１回口頭弁論期日」が開かれます。

「第１回口頭弁論期日」で裁判が始まります。裁判が始まると、被告（訴えられた側）が答弁書を提出することになります。

答弁書とは、訴状の記載内容について認否を行う書面のことです。具体的には、訴状に記載されている内容の一つひとつについて、「認める」、「否認する」、「不知」と答えていきます。

例えば、妻（原告）が夫の不倫相手の女性（被告）を訴えて慰謝料を請求する裁判の場合、訴状に、「被告は原告の夫の会社の同僚であり、同じ職場に勤めている」と書かれていたとします。

その記載に間違いがなければ「認める」と書きます。

事実と違う場合は「否認する」と書きます。

否認する場合には、「原告の夫なんて知らない。会ったこともない。」とか、「会社の同僚であるが、職場は別である。」などと追加して書きます。「否認する」というだけでは、どこが違うのか分からないからです。

こういうことを一つずつ書いていくのが答弁書です。

答弁書が出てくるまでに通常１か月程度かかります。

被告から答弁書が出ると、原告はそれに対して書面で反論します。

例えば、答弁書の内容が「同僚だが交際はしていない」という内容であった場合、「そんなはずはない。スマートフォンの着信履歴がある」などと反論をします。

それに対して、被告は「確かに電話はしたけど仕事の話だ」などと反論したりします。

こういうやりとりを基本的に全て書面で行います。

弁護士が書面を作成するのに、だいたい１か月程度かかるので、１か月に１回書面が出て、その１か月後に反対側から書面が出て、ということが繰り返されます。

どうして、１回の書面を作成するのに１か月もかかるのかというと、一つには、弁護士はその１件だけを扱っているのではなく数十件の案件を抱えているので、多くの書面を書かなければならず、そのために時間がかかるということがあります。

また、書面を作成するにあたっては依頼者と打合せをする必要がありますが、当然、依頼者と弁護士の双方が空いている日時で調整することになるので、すぐに打合せが入らないことも結構あります。

そのようなことで書面の作成に時間がかかります。裁判は書面のやりとりで時間がかかるのです。

弁護士を付けずに裁判はできるのでしょうか。

まず、日本の裁判は大きく分けて刑事裁判と民事裁判があります。

まず、刑事裁判の場合、公開の法廷で行われる正式裁判においては、一定の案件では必ず弁護人（刑事裁判で被告人を弁護する弁護士のことを「弁護人」といいます。）を付けなければならないことになっています。これを「必要的弁護事件」といいます（刑事訴訟法２８９条等）。

一定の案件と書きましたが、実はほとんどの案件が該当します。

殺人、強盗、窃盗、詐欺、恐喝、覚醒剤、強制わいせつ、傷害等は全て必要的弁護事件です。

弁護人を付けないで裁判できる案件はかなり少なく、一般に知られている罪名としては、無免許運転、酒気帯び運転、暴行罪くらいです。

では、これらの案件で弁護人を付けずに裁判をしているかというと、そうではありません。

弁護人を付けたいけど弁護士費用を出せない人は国選弁護人を請求することができます（付けなくてもいいというだけで、付けたい人は被告人の権利として付けることができます。）。

また。本人が「弁護士を付けなくていい」と言い張っても、たいていは、裁判官が職権で弁護人を付けます（刑事訴訟法３７条）。

なぜかというと、もちろん被告人の人権を守るという意味もあるのですが、弁護人が付いていないと裁判のルールをいちいち説明するのが大変なんです。

その結果、刑事事件のうち正式裁判では９９％弁護人が付いています。

次に、民事裁判の場合、日本では、どんな裁判でも弁護士を付けずに裁判できます。

これに対して、ドイツ、オーストリア、フランスでは、必ず弁護士を付けないといけないという決まりになっています（弁護士強制主義といいます。）。

弁護士を付けずに自分で裁判をすることを一般に「本人訴訟」といいます。

実は、日本では、本人訴訟の割合が結構高いのです（地裁で５０％程度、簡裁で９０％程度）。

本人訴訟の場合、当事者尋問がどうなるのかに気になりますね。

当事者尋問というのは、テレビドラマでよく見るように、裁判の当事者が法廷の証言台の前で弁護士から質問を受けてそれに答えるというものです。

当事者尋問には、主尋問と反対尋問があります。

双方が弁護士を立てるケースでは、主尋問では、自分が依頼した弁護士が自分に対して質問をします。反対尋問では、相手が依頼した弁護士が自分に質問をします。

本人訴訟の場合、自分に対する主尋問は誰がするのでしょうか。

自分で自分に対して質問して自分で答えるのは想像しただけでも滑稽ですね。

答えは、裁判官です。

具体的には、どういう質問をするかを自分で考えて「尋問事項書」という書面を作成して事前に裁判所に提出しておき、それを裁判官が読み上げて、それに対して回答します。

今回は，民事訴訟の請求額について書きたいと思います。

よく，ニュースなどで，「○○円を請求した裁判で○○円の支払いを命じる判決が出ました」というのを見かけませんか。

だいたい，請求額よりも判決の金額のほうが低いですよね。

請求額は何を基準に決めているのでしょうか。

実は，請求額は，一応の理由があれば幾らでもオーケーです。

例えば，ある人がある人を殴ってケガをさせたとします。

話し合いで解決すればそれでいいのですが，話し合いで解決しなくて，被害者の人が民事訴訟を起こすとします。

請求額はどうやって決めるのでしょうか。

基本的に，積み上げ方式です。

ケガをしたので病院に行って治療費がかかりました。通院の交通費がかかりました。それらを積み上げていきます。

殴られたときにメガネが壊れたのであればメガネ代も積み上げます。

そして，ケガをさせられた場合には慰謝料も請求できます。

この慰謝料が一つのポイントです。

治療費や交通費は領収書などで決まります。実際にかかったお金より多く請求するのは一応の理由すらありません。

ただし，慰謝料は精神的な損害を金銭的に評価するものです。

「私はものすごく傷ついた。ものすごく苦しんだ。私の苦しみを金銭的に評価すれば１億円だ」と言って１億円を請求することも可能です。

一応の理由といえるからです。本人としてはそれくらいの感覚だというのが一応の理由です。

浮気の慰謝料の場合でも１億円請求することは制度上可能です。

そして，民事訴訟の重要なルールとして，「請求額以上の判決額は出ない」というルールがあります。難しい言葉ですが「処分権主義」という民事訴訟の大原則です。

そうしますと，請求額は大きいほうがいいと思いませんか。

なので，たいていの場合，多めに請求するのです。

じゃあ，「僕は１０億円請求したい」というのもありでしょうか。

あり得ないことはないのですが，収入印紙代の問題があります。

民事訴訟を提起する場合，請求額に応じて訴状に収入印紙を貼らないといけません。

この額は法律で決められており，例えば，１０００万円を請求する場合，収入印紙代は５万円です。１億円を請求する場合，３２万円です。１０億円を請求する場合，３０２万円です。

ですから，認められるはずがないような金額を請求するのはもったいないのです。

特に，名誉毀損の裁判の場合，請求額と認められる額が大きくかけ離れる場合が多いような気がします。

名誉毀損の場合，「自分の信用が低下した。自分の信用の価値はこれくらいだ。」といって結構大きい額を請求するのですが，残念ながら裁判所が認める額は本人が思っているよりかなり少ないんですね。

判決では，過去の裁判例なども参考にしつつ，他の事案と不公平にならないように金額を決めます。同じような事案なのに，Ａ裁判官は５０００万円，Ｂ裁判官は５万円，では不公平ですよね。

ですから，無理矢理大きな額を請求しても認められる金額には影響しません。

先日（３月１０日），ふるさと納税に関連した裁判で泉佐野市が国に勝訴したという判決があり，ニュースになりました。

ふるさと納税制度は２００８年から開始したのですが，各自治体で，年々，返戻品が豪華になっていきました。

そのため，国は，あまりにも豪華な物や自治体の産業と関係のない物は返礼品にしないように呼びかけを続けました。

しかし，泉佐野市は，国の呼びかけを無視して高価な肉やＡｍａｚｏｎギフト券などを返礼品に取り入れて多額の寄付金を集め，２０１８年度には４９８億円を集めたそうです。

これに対して，ふるさと納税を所管する総務省は，省令を改正して，多額の寄付金を集めた自治体の特別交付税を減額することや，そのような自治体をふるさと納税制度から除外することを決定したのです。

その結果，２０１９年度の泉佐野市の特別交付金は前年度比で４億４０００万円減らされました。また，２０１９年５月には，総務省は泉佐野市を含む４つの自治体を制度から外しました。

これに対して怒った泉佐野市は，「そんな決定はおかしい！」と言って裁判を起こしました。

泉佐野市は，①まず，２０１９年１１月に，ふるさと納税の制度から除外された決定の取り消しを求めて提訴しました。

②次に，２０２０年６月に，特別交付金を減額した決定の取り消しを求めて提訴しました。

除外決定の取り消しを求めた裁判（①）は最高裁まで行き，最高裁は，そういうことを決めるのは総務省の権限の範囲を越えている，という理由で，泉佐野市を勝たせました（２０２０年６月３０日判決）。

今回のニュースは，もう１つの裁判（②）のほうで，特別交付金の減額決定の取り消しを求めた裁判です。

今回の判決は，最高裁ではなく大阪地裁ですが，①の裁判と同様に，総務省の権限の範囲を超えており違法と判断しました。

省令で定めることができるのは法律の趣旨に反しない範囲に限られます。いずれの決定も法律の趣旨を超えていると判断されたわけです。

昨年末（１２月２１日），東京地裁で，インターネットの海賊版サイト「漫画村」に掲載する広告を募った代理店に対して損害賠償を命じる判決がありました。

「漫画村」の運営者は，昨年，刑事事件で実刑判決になりましたが（令和３年６月２日），今回は民事訴訟です。

少し前に，「ファスト映画」の投稿で有罪判決が出た話を書いたときに「漫画村」のことも少し書きました。

そのときには，「違法アップロードされたコンテンツを視聴する人が多いから違法アップロードがなくならない。今後は違法アップロードされたコンテンツをストリーミング再生する視聴者にも罰則がつくかもしれない。」という話をしました。

個人の視聴者を取り締まるのは難しいので，今回のように広告代理店の責任を認めたことの異議は大きいと思います。

判決では，「漫画村」は著作権を侵害しており，広告料を運営会社に支払う代理店行為も著作権侵害を幇助していると判断したのです。

また，今年に入って，ネタバレサイトの経営者が著作権法違反の容疑で書類送検されました。漫画の台詞などを無断でネットにアップロードしていたという事件です。

報道によりますと，ほぼすべての台詞を閲覧できる状態にしていたようです。

つまり，「ネタバレサイト」という形で報道されていますが，ほとんどの台詞をアップしたことが著作権侵害に当たるということです。

ネタをばらしたこと自体が著作権法違反ということではありません。

しかし，ネタをばらしたことで漫画の売り上げに影響が出て損害が発生すれば別の法律に引っかかることもあり得ます。

このケースもやはり広告収入を得ていたそうです。

今後はこのようなサイトに広告を出す会社や広告代理店が訴えられるケースが増えてくると思われます。

昨年の夏，高知県の公立小学校で，プールの水を止め忘れたことにより２５０万円ほど水道料金が増えたという事件（事故？）がありました。

この件で，水を止め忘れた教師に水道代を請求するというニュースがありました。

報道によると，高知市は増えた水道料金の半分程度の１３２万円を現場の教師たちに請求すると決めたそうです。

内訳は，止め忘れた教師が５０％の６６万円，校長と教頭が２５％の３３万円ずつだそうです。

この手の事件は，よく起きています。

昨年夏には，大阪市の小学校でプールの排水弁が開いたまま１週間水を出し続けた事件があり，このときの損害額は１４０万円くらいといわれています。

２０１８年には，神奈川県綾瀬市の公立小学校でプールの給水栓を閉め忘れて１０８万円の損害が出た事件で，市が学校関係者７人に対して損害額の５０％にあたる５４万円を請求したことがありました。

そして，学校ではないですが，兵庫県庁では，２０１９年に貯水槽の点検時に排水弁を閉め忘れて６００万円の損害が出たことがありました。

このケースでは，県が職員に対し損害額の半分にあたる３００万円を請求しました。

だいたい，損害額の半額程度を請求していることが多いですね。

今回の高知市の件でも，損害額の半額を請求することになりました。

この「半額請求」の流れは，過去に東京の都立高校でプールの排水バルブを閉め忘れて１００万円程度の損害が発生した事案で，都民が裁判を起こした件がきっかけになっています。

都民は裁判で「都はミスをした教職員らに対して損害額の全額を請求すべきだ」と主張したのですが，裁判所は「請求できるのは半額までが妥当だ」と判断しました。

この例が半額請求の前例になったのです。

しかし，仕事上のミスによる損害を組織が個人に対して請求することについては賛否両論があります。

プールの事件に関していえば，例えば，自動で異常を感知して給水をストップする装置を付けるとか，複数の人が確認する態勢を作る等の対策を取っていれば防げたかもしれません。

個人的な感想としては，多忙な教師に責任を取らせるのは少しかわいそうな気がします。

先月（１１月）末，フランスの司法当局が子どもをフランス人の父親から引き離したとされる日本人の妻に対して親による誘拐などの容疑で国際逮捕状を発行したというニュースがありました。

ヴィンセント・フィショさんというフランス人の男性がフランスの司法当局に告訴していたそうです（告訴は２０１９年）。

報道だけでは詳しい内容はわかりませんが，ヴィンセントさんは，３年前に日本人の妻が２人の子どもを連れて無断で家を出て行ったと訴えているようで，逮捕状の容疑としては，「未成年者拉致の罪」と「未成年者を危険にさらした罪」とのことです。

ヴィンセントさんは東京オリンピックの開催期間に合わせて国立競技場前で３週間ハンガーストライキを行ったとのことで，それが注目されてフランスの司法当局を動かしたのではないかと言われています。

親による子どもの連れ去りで国際逮捕状が出ることはときどきありますが，多くは，親子が外国で生活していたところ，母親が子どもを連れて他の国（母親の国籍国など）に移住したようなケースです。

しかし，今回のケースは，元々，親子が日本で生活していたところ，母親が子どもを連れて日本内で引っ越したケースについて国際逮捕状が発行されたので極めて異例です。

ヴィンセントさんがハンガーストライキを行ったときは，日本のマスコミはほとんど取り上げなかったようですが，今回の国際逮捕状発行のニュースはかなり反響が大きいみたいです。

反響が大きいことの背景には日本と欧米の法律の違いがあると思います。

欧米では夫婦が離婚しても「共同親権」といって父親も母親も子供の親権者であり続けます。

この「共同親権」が背景にあるため（他の見解もありますが私はこのように考えております。），欧米の場合，夫婦が離婚した場合に母親が子供を引き取ったとしても，行政機関や民間施設等による支援が充実していることもあって，父親と子供との面会は比較的スムーズに行われます。

また，母親が父親に無断で引っ越したり，正当な理由なく面会を拒絶したりすると厳しい罰則があります（国や州によって異なりますが）。

その延長線上として，離婚前の別居状態の場合でも，親と子供との面会は基本的に保証されており（児童虐待等を除く），一方配偶者が他方配偶者に無断で子供を連れて家を出ると誘拐の罪に問われたりします。

これに対して，日本では離婚した場合に「単独親権」といって，どちらか一方の親だけが親権者となります。

そのため，親権者でない親が軽く扱われる傾向にあるように思います。

実際，日本では，親権者となった親が子供を引き取った後，他方の親に一切子供を会わせないケースが少なくありません。

そして，日本では，離婚前の別居状態の場合でも，離婚後において多くの場合に母親が親権者になるという背景もあり，母親が父親に無断で子供を連れて家を出ることについて問題視されない傾向にあります。

今回のニュースは，このような日本の現状に問題を投げかけたといえます。

ファスト映画を動画投稿サイトで公開した著作権法違反罪で男女３人が刑事裁判で有罪判決になりました。

ファスト映画というのは，１本の映画を１０分から１５分くらいにまとめてナレーションを付けたりして筋書きを紹介していく動画のことです。昨年（令和２年）の春頃から増えてきているそうです。

今回，刑事裁判になったケースは，著作権者に無断で映像を利用し，かつ，編集もしており，著作権法違反は明らかです。３人の被告人も当初より起訴事実を認めていました。

３人の被告人が有罪なのは明らかですが，今回は視聴者側がどうなるのかについて勉強したいと思います。

そのためには，著作権法の改正経緯を見ていく必要があります。

著作権者に無断で映画などの著作物をアップロードするのは，ずっと以前から違法です。

これに対してダウンロードが違法になったのは比較的最近です。

平成２２年に，初めて「違法にアップロードされた音楽や映画を違法にアップロードされたものであることと知りながらダウンロードをすること」が違法になりました。

しかし，このときはまだ罰則がありませんでした。

平成２４年の著作権法の改正で刑事罰が規定されました。この時点でダウンロードが単なる「違法」から「犯罪」になりました。

そして，今年（令和３年）１月１日に施行された改正法では，さらにダウンロードが禁止される範囲が広まりました。

これまでは，禁止される範囲が音楽や映像のダウンロードに限られていたのですが，改正法では全ての著作物が対象になりました（漫画なども含まれるようになりました。）。

このように，徐々にダウンロードが違法になる範囲が広がってきています。

もっとも，現時点ではストリーミング再生は違法ではないということになっています。

しかし，個人的には，いずれストリーミングも違法になるだろうと思っています。

なぜかというと，結局のところ，視聴する人がいる限り違法アップロードはなくならないので，本当に著作権者の利益を守ろうと思えば，「ストリーミングは合法」という現状のままでいいとは思えないからです。

９月，布川事件の国賠訴訟において国と県の敗訴が確定したというニュースがありました。

布川事件というのは，１９６７年に茨城県で起きた強盗殺人事件です。

物証がないまま２人の青年が起訴されて無期懲役の判決を受けて服役し，２人は仮出所後に再審請求を行いました。

１回目の再審請求は退けられましたが，２回目の再審請求で再審が開始され，２０１１年に再審無罪判決が確定しました。

再審では，被告人の無罪方向に働く証拠が多数隠されていたことが判明し，自白も虚偽であったことが認められました。

国家賠償請求（国賠請求）とは，公務員が不法行為を行った場合に国や自治体に対して損害賠償を請求できる制度です。

今回のケースのように刑事事件で無罪になった案件で国賠請求が行われることはしばしばあります。

もっとも，刑事判決で無罪になったからといって必ず国賠請求が認められるわけではありません。

なぜかというと，国賠請求が認められるためには公務員の「不法行為」があったことが必要だからです。

具体的には，例えば，捜査機関が法律に則って最善を尽くして証拠を集めて，「証拠関係から犯人に間違いない」と考えて起訴した場合，公務員としての職務を全うしているので「不法行為」とはいえないのです。

このような，結果的に無罪になったとしても「不法行為」がなければ国賠請求は認められません。

公務員の「不法行為」が認められるためには，公務員がその行為を行った当時に公務員としての職務に違反したといえなければなりません。

布川事件では，捜査機関は意図的に被告人の無罪方向へ働く多数の証拠を裁判所に提出せず，しかも，被告人に対して虚偽の自白を誘導していました。これらの点が悪質だと判断されて「不法行為」が認められたようです。

そもそも，問題は，捜査機関（検察）が裁判所に提出する証拠を自由に選べるという制度にあります。

再審無罪となり，国賠で勝訴した桜井昌司さんは記者会見で「全ての証拠開示を義務づける法改正が必要だ」と訴えました。

仙台高等裁判所の岡口裁判官が弾劾裁判にかけられるというニュースが話題になっています。

岡口裁判官はＳＮＳで女子高生が殺害された事件の刑事裁判の判決文を紹介してコメントをしたり，犬を取り戻す裁判などでもコメントをしています。

今回の弾劾裁判は，殺害された女子高生の遺族が弾劾裁判を行うように国会の訴追委員会に請求したことがきっかけになっています。

そもそも弾劾裁判とはなんでしょうか。

弾劾裁判というのは憲法で規定されているのですが，憲法の三権分立と関係しています。

ご承知のとおり，法律を制定するのが国会，法律に基づいて行政を行うのが内閣，紛争の解決や少数者の人権が侵害された時などに人権を救済するのが裁判所です。

民主主義国家では，原則として多数決で物事が決められます。選挙で選ばれた国会議員が法律を作ったり内閣総理大臣を選んだりします。

しかし，内閣が暴走した場合には国会や裁判所が内閣の暴走を止める役割があります。

そのための仕組みの１つとして「裁判官の独立」（日本国憲法７６条３項）が規定されています。

裁判官の独立というのは非常に重要です。

もし仮に，裁判官を辞めさせる権限を内閣に与えるとすると，内閣は気に入らない判決を書く裁判官を罷免するかもしれません。

そうなると，裁判官は内閣に気に入られる内容の判決しか書けなくなり，健全な民主主義が成り立たなくなります。

そのため，憲法では，裁判官を罷免するためには国会に設置する弾劾裁判所で審理することにしているのです（その他に国民審査で罷免される場合があり得ます。）。

弾劾裁判についての具体的な内容は「裁判官弾劾法」に規定されています。

裁判官弾劾法では裁判官を罷免できる場合として，①職務上の義務に著しく違反し，又は職務を甚だしく怠ったとき，②その他職務の内外を問わず，裁判官としての威信を著しく失うべき非行があったとき，の２つが規定されています。

岡口裁判官のケースは，職務を怠ったわけではないので，②の「裁判官としての威信を著しく失うべき非行があった」として訴追されたと思われます。

弾劾裁判の手続としては，まず，「裁判官訴追委員会」が訴追するかどうかを決めます。

訴追委員会の構成は衆議院議員１０人と参議院議員１０人の合計２０人です。

罷免の訴追をするためには（出席訴追委員の）３分の２以上の多数が賛成する必要があります。

訴追が決定すれば，「弾劾裁判所」において審理されます。

弾劾裁判所の裁判員は衆議院議員７人，参議院議員７人の合計１４人です。

罷免の判決を出すためには，ここでも（審理に関与した裁判員の）３分の２以上の賛成が必要です。

現時点では，訴追委員会が訴追を決定した段階です（注：令和３年８月現在）。

裁判官の弾劾裁判はこれまでに９件行われており，そのうち７件で罷免の判決が出ています。

ＳＮＳでの書き込みを理由に裁判官が弾劾裁判にかけられるのは初めてのことです。

岡口裁判官は，「裁判官であることを名乗らずに一般人として投稿している。自分から裁判官と名乗ったことはない。」「裁判官であっても一般人として表現の自由はあるはずだ。」という主張をされており，岡口裁判官を擁護する声も聞こえます。

前例のない弾劾裁判であり，どういう結論になるのか注目しています。

６月に夫婦別姓に関する重要な最高裁の判決が二つ出ました。

一つは６月２３日に出た大法廷判決で，もう一つは６月２８日に出た小法廷判決です。

大法廷判決のほうが重要ですので，大法廷判決を中心にお話しします。

以前，「夫婦別姓訴訟が小法廷から大法廷に回付された」というお話をしましたが，今回その判決が出されたのです。

以前のお話を簡単に復習しますと，最高裁には大法廷と三つの小法廷があって，小法廷で裁判官の意見が分かれているときなどは大法廷に回付することができます。

今回の裁判の争点は，夫婦別姓の結婚制度を認めていない現在の法律が憲法違反かどうかという点です。

３組の事実婚の夫婦が提訴をして，別々に最高裁まで上がってきて，今回，最高裁は３件の裁判について大法廷でまとめて判断しました。

結論は，夫婦別姓を認めない現行の法律制度は合憲であるとの判断でした。

実は，２０１５年（平成２７年）にも同じ争点について最高裁は合憲判断を示しています。

最高裁判所が判例を変更するのは，社会情勢の変化や国民の価値観などが大きく変化して，以前の判例では大きな不都合が生じているような場合です。

しかし，今回の判決は前回の判決から５年半程度しか経っていません。

しかも，判断の対象となるのは，２０１８年に事実婚の夫婦が婚姻届を提出しようとして受理されなかったことです。

ですから，２０１８年に「婚姻届を受理しなかった」ことが当時の社会情勢や価値観に照らして憲法違反とするべきか，が問われます。

最高裁としては，前回の合憲判断が出てから３年間で社会情勢や価値観が大きく変化したのかというと，少しは変化したが大きくは変化していない，という判断に至ったのだと思います。

個人的には最高裁判決が３年程度で変更されるのは社会の安定性という点から好ましくないと思いますので，結論としては妥当だと思います。

もっとも，今回の判決では１５人の裁判官のうち４人が違憲の判断を示しましたし，社会情勢や価値観が変化してきていることは間違いないと思います。

国会での活発な議論を期待したいと思います。

先月，コロナ禍で対面授業を行わない大学に対して，学費の一部返還などを求めて，学生が大学を提訴する（予定である）というニュースがありました。

その学生は，令和２年４月に私立大学に入学したのですが，昨年度一年間，所属する経営学部で受けた授業はオンラインだけだったとのことです。

大学と学生の法律関係は一般に「在学契約」と呼ばれます。一般的にはそう呼ばれていますが，法律上には「在学契約」という名前の契約は存在しません。

例えば，不動産を借りるときは「賃貸借契約書」を作成します。不動産を購入する場合は，「不動産売買契約書」を作成します。

しかし，大学に入るときは「入学誓約書」などには署名するのですが，「在学契約書」を作成することはありません。

通常，契約の内容は契約書を読めばだいたい分かります。

しかし，在学契約にはそもそも契約書がありません。

契約書がない場合，どうやって法律関係を考えるかというと，過去の裁判例を参考にします。

在学契約で参考になる最高裁判決があります。

最高裁判決が述べていることをかみ砕いていうと，「在学契約」とは，大学は学生に対して講義を行ったり施設を利用させる義務を負い，学生はそれに対する対価（つまりお金）を払う契約である，とのことです。

これだけでは当然のことを言っているだけですが，続けて，こう述べています。

「教育法規や教育の理念によって規律されることが予定されており，取引法の原理にはなじまない側面も少なからず有している。」

ここが重要です。

「取引法」というのは，電化製品を販売するとか，部品を製作して納品するとか，一般的にイメージする「取引」を行う場合に適用される法律のことです。

最高裁は，「在学契約」は「取引法」の原理になじまない，といっているわけです。

一例を挙げると，平成２６年３月２４日の大阪地裁判決があります。

この裁判例は，学生募集の際に大学が説明した授業の内容が，入学後，一部変更されたことを理由に，学生が大学に損害賠償等を求めた事案です。

判決は，教育内容については教育専門家である大学や教員に裁量があるという理由で学生の請求を退けています。

一般の商品売買などであれば，実際に購入したところ「説明されていた機能が付いていない」という場合，契約の解除などが可能です。

しかし，在学契約の場合，「教育の専門性」という要素があり，簡単には「説明と違うから授業料を返せ」とはいえないのです。

そういった在学契約の性質を考えると，対面授業していないことで授業料の一部を返還してもらうことは，なかなか厳しいのではないでしょうか。

４月，大分市の覆面レスラー議員が市議会のサイトなどに顔写真が載せられないのは人権侵害だということで，大分地裁に仮処分を申し立てるというニュースがありました。

市議会議員の名前は「スカルリーパー・エイジ」さんといいます。

エイジ氏は覆面プロレスラーで，大分市議選には２０１３年２月に初当選して，その後当選を重ねて現在は３期目です。

ところで，エイジ氏は市議会議員としての正式な顔写真撮影をしていないそうです。

理由は，エイジ氏は覆面で撮影して欲しいと要望しているのだけれども，市議会は素顔での顔写真しか掲載しないという立場をとっているからです。

そのため，エイジ氏は大分市議会のサイトや市の広報誌などに市議会議員としての顔写真を出せない状況が続いています。

今回，エイジ氏は，市議会のサイトなどの顔写真を載せないのは人権侵害だとして裁判所に仮処分を申し立てる予定だと述べています。

仮処分という手続きは少しややこしいので，今回は仮処分の説明は省略して，「人権侵害だ」というエイジ氏の主張について検討したいと思います。

「人権」というのは，「人として当然に認められる権利」とか「自分らしく生きるために尊重されるべきもの」とか，基本的にはそのようなイメージでいいと思います。

しかし，人権の本来的な意味は，「公権力によっても奪うことのできない個人の自由」というところにあります。この場合の個人は「私人」を意味しています。

ところが，エイジ氏は市議会議員ですから議員として活動する場面では「私人」ではなく「公人」です。

そして，今回問題になるのは，公権力が「私人」の自由を奪う場面ではなく，公権力が「公人」に対して設定したルールの是非です。

そのように考えると，あくまで私見ですが，エイジ氏の主張が認められるのは難しいのではないかと考えております。

先月（３月），飲食店を経営する会社が東京都の時短命令は違法であるとして，損害賠償を求めて提訴したというニュースがありました。

まず，東京都の出した時短命令について説明します。

新型コロナウイルス対策の特別措置法（正式名称：新型インフルエンザ等対策特別措置法）が今年の２月に改正されました。

それまでの法律では，緊急事態宣言の状況下において，時短営業等の「要請」ができるという内容だったのが，改正後は「命令」を出せるようになりました。

「要請」と「命令」では意味が全く違います。「要請」は一種の「お願い」ですが，「命令」には従う義務があります。

しかも，改正法では，「命令」に従わない場合の罰則も規定されています（緊急事態宣言の場合：３０万円以下の過料，まん延防止措置の場合：２０万円以下の過料）。

この改正法に基づいて，東京都は，３月１８日，営業時間短縮の要請に応じていない飲食店２７店に対して時短営業の命令を出しました。

ところが，命令を出された飲食店２７店のうち，２６店舗が「グローバルダイニング」という会社が経営する店舗だったのです。

命令を出した理由について，東京都は，「対象施設は，２０時以降も対象施設を使用して飲食店の営業を継続し，客の来店を促すことで，飲食につながる人の流れを増大させ，市中の感染リスクを高めている。加えて，緊急事態宣言に応じない旨を強く発信するなど，他の飲食店の２０時以降の営業継続を誘発するおそれがある」と説明しています。

実際，この会社は，会社のｗｅｂサイトやＳＮＳで時短要請に応じないという会社の考え方を発信していました。

会社としては，時短要請に応じない理由を複数述べていますが，そのうちの１つに，「店舗の規模が大きいので１日１店舗６万円の協力金では経営的に厳しい」ということを挙げています。

改正法によれば，「命令」を出すことができるのは，「正当な理由がなく」都道府県の要請に応じない場合とされており，国が都道府県に出している通達によれば，店の経営状況等を理由に要請に応じないことは「正当な理由」に該当しないとされています。

しかしながら，「通達」は法令ではなく，国民に対して直接の拘束力を持ちません。「通達」の妥当性なども含めて裁判所が判断することになります。

また，この会社が時短要請に応じない旨の考え方を発信していたことを理由の１つとして命令を出した点については，表現の自由の侵害ではないかという点も問題となるでしょう。

今年２月，法制審議会が相続登記の義務化を盛り込んだ法律改正の要綱を法務大臣に答申した，というニュースがありました。

土地や建物などの不動産については登記簿で管理されています。

登記簿が整備されていることで，不動産を購入する際に所有者が誰であるかを確認して安心して購入することができるのです。

その登記簿に登記名義人として記載されている人が死亡した場合，本来であれば，相続人の間で話し合って，誰がその不動産を承継取得するのかを決めます。そして，承継する人が決まればその人の名前で相続登記を行います。

しかし，現在の法律では相続登記は義務ではないため，実際には，相続登記の費用を節約するためや，話し合いがまとまらない等の理由で，元の名義人のまま長期間放置されることがあります。

相続登記がされずに長期間放置されると，相続人が何十人にも細分化していきます。

また，相続人が引越などで住所が変わっても，登記簿上の住所の変更手続きをしていないと相続人の住所を追いかけるのも困難になります。

このように，相続登記がされないまま長期間放置すると，所有者が誰か分からない，生死も不明という状況が生じます。

このような所有者不明の土地は全国に約２割あるといわれています。

不動産の所有者が不明だと困ることがいろいろあります。

例えば，国や自治体がある土地を収用して道路として利用したいとき，その土地の所有者と交渉する必要があるのですが，誰と交渉していいか分からないため，いつまで経っても土地を利用できないということになります。

また，倒壊の危険のある空き家が放置されたり，荒れ地が放置されて景観が悪化したりします。

そのような事態を避けるために，今回の法制審議会の答申では，不動産を相続したことを知ってから３年以内に相続登記をしなければいけないと義務化するべきだと述べています。そして，違反した場合には過料という制裁（１０万円以下）を課すべきとしています。

また，住所や氏名を変更した場合には２年以内の申請を義務づけるべきであるとしています（違反すれば５万円以下の過料）。

アメリカ前大統領であるトランプ氏の２回目の弾劾裁判が話題になっています。

トランプ氏は今回の弾劾裁判が２回目になります。

１回目は，大統領選挙に関連してウクライナの大統領に圧力を掛けたという容疑で訴追されましたが，昨年２月に無罪の評決が出ました。

今回は，１月にトランプ氏の支持者がアメリカの連邦議会議事堂を襲撃した事件において，その襲撃を扇動したという容疑です。

アメリカの大統領の弾劾裁判の制度を簡単に説明します。

アメリカの連邦議会のうち，まず，下院が訴追するかどうかを決めます。

下院が訴追するためには過半数の賛成が必要です。

現在，下院の過半数を民主党が占めているので弾劾訴追が可決されたわけです。

弾劾訴追が可決されると，次は上院で弾劾裁判が行われます。

上院議員が陪審員の役割をします。上院議員の３分の２以上が賛成をすれば「有罪」の評決となります。

この「有罪」というのは，ちょっと特殊な意味で「政治的な有罪」という意味です。

有罪となった場合，それだけでは不名誉なだけですが，有罪の評決が出ると，上院の過半数の決議で公職に就く資格を剥奪することができます。

これには重要な意味があります。トランプ氏は４年後の大統領選挙に出馬する意向があるといわれていますが，公職に就く資格を剥奪されると，大統領選挙に出馬することはできなくなります。

それでは，今回の弾劾裁判はどうなるのでしょうか。

上院の議員定数は１００人なのですが，現在，上院では共和党と民主党がちょうど５０人ずつです。

民主党の議員はおそらく全員が賛成するでしょうから，問題は共和党の議員が何人賛成に回るかです。

有罪評決のためには１００人の３分の２以上，つまり６７人以上の賛成が必要ですから，そのためには共和党の議員のうち１７名以上が賛成に回る必要があります。

令和２年１２月に，夫婦別姓を認めない現在の法律は憲法に違反しているとして起こされた裁判について最高裁判所の小法廷が大法廷へ回付することを決めた，というニュースがありました。

現行法では，法律上の夫婦になると夫と妻は同じ姓を名乗らないといけません。これは民法７５０条に規定されています。

今回の裁判を起こしたのは，別姓のまま婚姻届を出そうとして受理されなかった事実婚の夫婦です。

訴えた理由としては，民法７５０条などが憲法１４条などに違反する，というものです。

憲法１４条というのは，法の下の平等を定めた規定です。本件は男女の平等に違反するという主張です。

しかし，第一審の家庭裁判所は訴えを退けました。

家庭裁判所は訴えを退けた理由として平成２７年の最高裁判決を引用しています。

平成２７年の最高裁判決では，夫婦同姓を定めた民法の規定を合憲と判断しており，その理由として，「家族の姓を一つに定めることは社会に定着しており合理性がある」，「夫婦がいずれの姓を名乗るかは夫婦が選択することなので，法律自体に不平等は存在しない。」などを挙げています。

また，第二審の高等裁判所でも同様に訴えは退けられました。

この裁判が，現在，最高裁の小法廷で審理されています。

最高裁判所には１５人の裁判官がおり，１５人の裁判官全員で構成する「大法廷」と５人の裁判官で構成する３つの「小法廷」があります。

今回，「小法廷」がこの裁判を大法廷に回付する（回す）ことにしたのです。

回付については最高裁判所事務処理規則９条に規定されていて，裁判官の意見が分かれているときや大きな問題なので大法廷で審理すべきだというようなときには大法廷に回付できることとされています。

もっとも，大法廷に回付されても「大法廷で審理することになる」というだけで，憲法違反という結論になるかどうかはか分かりません。

最近，有名人がひき逃げで逮捕されるというニュースが続きました。

先月（１０月２９日）には，若手の人気俳優がひき逃げ容疑で逮捕され，今月（１１月６日）は，女子サッカー選手が同じくひき逃げの容疑で逮捕されました。

今回は「ひき逃げと逮捕の関係」についてお話ししたいと思います。

交通事故はもちろん起こしてはいけないことですが，ひき逃げは特に重大な犯罪になります。

法律上は，道路交通法７２条の「救護義務違反」になり，人身事故を起こして「救護義務違反」が重なった場合には，１０年以下の懲役又は１００万円以下の罰金という刑事罰があります（道路交通法１１７条２項）。

一般にひき逃げの場合，逮捕されることが多いと言われていますが，そもそも，逮捕はどういう場合にされるのでしょうか。

罪を犯した人はみんな逮捕されると考えている方も結構おられるようですが，実は少し違います。

法律上は，ある程度犯罪の嫌疑があって（ある程度証拠があって），裁判官が逮捕令状を出せば逮捕できるのですが，裁判官が逮捕状を出すかどうかを判断する際には，「被疑者が逃亡するおそれ」や「罪障を隠滅するおそれ」を検討することになっています（刑事訴訟規則１４３条の３）。

ですから，逃亡のおそれや証拠隠滅のおそれがほぼ存在しないような場合には逮捕されることはないのです。

そして，逃亡のおそれや証拠隠滅のおそれを判断するときの判断材料としては，「被疑者の年齢及び境遇並びに犯罪の軽重及び態様その他諸般の事情」を考慮することになっています。

そうしますと，やはり，事故を起こして逃げるような人は，「そのまま逃げ続けるかも知れないし，証拠を隠滅したりするかも知れない」と思われて逮捕されることになるのです。

逆に，事故を起こしても，すぐに警察や消防に連絡して，被害者を安全な位置に移動させるなど誠実な対応をしていれば，「この人は逃げたりするような人じゃないな」と思われるのです。

そして，加害者がきちんと対応する場合は，すぐに警察が現場に駆けつけて，現場の実況見分を行って，加害者から聴き取りを行いますし，警察署へ場所を移して取り調べを行って調書を作成したりすることになります。証拠の自動車も写真撮影をしたり場合によっては警察で保管したりします。

このようにして必要な捜査や取り調べが終われば，証拠隠滅のおそれもほとんどなくなるので，その意味でも逮捕する必要がなくなるわけです。

俳優の伊勢谷友介氏が大麻取締法違反で逮捕，起訴された後に保釈されたというニュースがありました。

伊勢谷氏は容疑を認めているそうですが，大麻の入手ルートについては話していないとのことです。

このことについて，入手ルートを言わないまま保釈してもいいのか，という声が上がっているようです。

そもそも，保釈というのは無罪放免のことではなくて，裁判が始まるまでの間，身体拘束を解くことです。そこをまず抑えておきましょう。

その上で，大麻の入手ルートを言わないまま保釈をしてもいいのかという点ですが，たしかに，過去に薬物で逮捕，起訴された芸能人は薬物の入手ルートを打ち明けてから保釈されているケースが多いようです。

そして，入手ルートが判明したことで暴力団の一つの組織を壊滅的状態にまで追い込んだこともあったようです。

このように，薬物の入手ルートが判明することで薬物犯罪の防止に役立つことは間違いありません。

では，「入手ルートを話さないのに保釈してよいか」についてですが，逆に言えば，「入手ルートを話さない人は保釈しない」というやり方は正しいのか，という言い方もできます。

そもそも保釈は，裁判が始まるまでの間，身体拘束を解くことです。また，刑事被告人には「無罪推定の原則」が働きますから，有罪判決が確定する前に必要以上に身体拘束を行うことは許されません。

どういう場合に保釈するのかについては法律に規定があります。細かく説明すると複雑になるので大雑把に言いますと，証拠を隠滅するおそれや，証人など事件の関係者を脅迫したりするおそれが大きくない場合には保釈を認めなければならないことになっています（刑事訴訟法８９条）。

今回の伊勢谷氏の件について言えば，証拠である大麻は押収されているし，尿検査で大麻の使用について陽性の結果が出ています。

これ以外に隠すような証拠は考えにくいですし，裁判を有利に進めるために事件の関係者を脅したり危害を加えたりする可能性も考えにくいと言えます。

そうしますと，法律上は保釈を認めないといけない場合に該当します。

ですので，市民感覚としてはいろいろ意見があるところですが，法律的には保釈は妥当ということになります。

今回は，民事執行法の改正のうち，「勤務先情報の開示」について書かせていただきます。

例えば，養育費の金額で話し合いがつかずに裁判所に決めてもらう場合があります。しかし，裁判所で金額が決まったにもかかわらず支払わない人が結構います。

裁判で決まった金額を相手が支払わない場合は，裁判所に対して強制執行を申し立てることができます。

強制執行の一つに給与の差押えという方法があります。しかし，相手の勤務先が分からないと給与の差押えはできませんので，これまでは諦める人がたくさんいました。

今回の民事執行法の改正の一つとして，一定の要件を満たす場合には，「勤務先情報の開示」を受けられるようになりました。

具体的には，養育費請求権や「人の生命若しくは身体の侵害による損害賠償請求権」（例えば交通事故による損害賠償請求権）について確定判決などを有している場合，「財産開示手続」（詳細は省略します）を経た上で，市役所や日本年金機構等から相手の勤務先の情報を開示してもらうことができます。

会社員の人は，一般的に会社から給料を受け取るときに住民税を天引きされています。天引きされた住民税は，勤務先の会社が従業員に代わって市町村に納付します。

また，会社員は厚生年金保険料についても給料から天引きされています。これも住民税と同様に会社が従業員に代わって日本年金機構等に納付します。

その結果，市町村や日本年金機構等には「誰がどの会社に勤めているか」という情報が集まってきます。

その情報を利用することができるようになったのです。

今回の改正によって，これまで諦めていた養育費の強制執行などが容易になったといえるでしょう。

前回に引き続き民事執行法の改正についてお話ししたいと思います。

今回は，「金融資産の開示」についてです。

まず，基本的なことから押さえておきましょう。例えばお金を騙し取られた人が騙した人を相手に民事裁判を起こして勝訴判決を得たとします。

しかし，勝訴判決を得ても自動的にお金は戻ってきません。

相手が任意で支払ってくれればいいのですが，相手が自ら支払わない場合は，裁判所に対して強制執行を申し立てる必要があります。

この手続が民事執行です。

以前より，日本の民事執行法は実効性が弱いと言われてきました。

強制執行とは相手の財産を差し押さえて強制的に自分のものにできるという手続なんですが，以前は相手の財産がどこにあるのか全て自分で調べないといけなかったんです。

ですから，例えば，騙されてお金を相手名義の口座へ振り込んだような場合には相手名義の振込口座を既に知っているので，その口座を差し押さえることはできたのですが，騙し取った人がお金を別の口座に移し替えてしまうと，元々知っている口座を差し押さえても，数百円しか残っていなかったということがしょっちゅうありました。

今回の改正ではその点を強化しました。判決が確定すれば，金融機関に対して本店及び全国の支店について相手名義の口座の有無を調べてもらうことができるようになりました。

従来は裁判に勝ってもお金を取り戻せないことが多かったのですが，今回の改正で裁判に勝てばお金を回収できる可能性が高まりました。

本年４月１日より新しい民事執行法が施行されました。

今回は，その中から「子の引渡しの強制執行」について書きます。

「子の引渡しの強制執行」がどのような場合に行われるかというと，例えば，離婚した夫婦に未成年の子がいて，最初は母親が親権者だったのだけれども，裁判で親権者が父親に変更されたというケースを想定してみます。

新しく親権者となった父親が母親に対して「子どもを引き渡せ」という裁判を起こすと，裁判所は母親に対して「父親に子どもを引き渡しなさい」という命令（審判）を出します。

この命令に従って母親が父親に子どもを引き渡せば強制執行の必要はありません。

しかし，母親が引き渡さない場合には強制執行が必要となります。

ところで，「強制執行」といっても何通りか種類があります。

まず，「直接強制」があります。文字どおり，「直接」的に対象物を取り上げることです。

また，「間接強制」というのもあります。これは，引渡しを命じられた人が自主的に引き渡すまで一定の金銭を支払わせる方法です。経済制裁のようなものです。

従来，子の引渡しについては法律に明確な規程がなく，実務の運用としては，「間接強制」を行ったり，「直接強制」を場合には，子どもが親（先ほどの例でいうと母親）と一緒にいるときにしか執行できないというルールで運用していました。

しかし，子どもが嫌がったり，親が子を抱きかかえて離さないような場合には執行ができないという問題点がありました。

今回の改正では，子を監護する親（先ほどの例でいうと母親）がいない場所でも執行できることが法律に明記されました。そのため，例えば，学校に協力を依頼して学校の中で子どもを引き渡してもらうことなどが可能になりました。

とはいえ，やはり，子どもを力尽くで連れ去ることは禁止されています。また，子どもを安心させるために，原則として，引渡しを求めた親（先ほどの例でいうと父親）が同行するという決まりになりました。

新型コロナウイルス関連でいろいろな詐欺や悪質商法の事案が報告されています。

今回は，そのような詐欺や悪質商法に引っかからないように，いくつかの手口を紹介したいと思います。

まず，マスク不足に便乗した悪質商法で，注文していないのにマスクを一方的に家に送りつけるという商法があります。

マスクを受け取った人は，よく分からないまま開封してしまったり，実際にマスクがなくて困っていたために使用してしまうことがあります。

そして，数日後に，「請求書」が送られてきます。請求書には「マスクを受け取った時点で売買契約が成立していますので，売買代金○○円をお振込み下さい。」等と書かれています。

法律に詳しくない一般の人にとっては，「売買契約が成立」等と言われると「そういうものかな。」と思ってしまう人もいます。

しかし，このように一方的に商品を送りつけることで「売買契約が成立」することはありません。

このような悪質商法を「ネガティブオプション」といいます。

この「ネガティブオプション」に対する対策は簡単です。商品受領後，とりあえず２週間保管しておきます。２週間経過した後は商品を捨てても使用しても構いません（特定商取引法５９条）。

ただし，特定商取引法の適用があるのは一般消費者だけですので，事業者は注意が必要です（念のため弁護士等にご相談下さい。）。

次に，現在，新型コロナウイルスによる休業などで売り上げが減少している企業への給付金や全国民に対する１人１０万円の給付の手続が始まっていますが，これらに便乗して詐欺が行われることが予想されます。

厚生労働省や市役所の職員を名乗ったりする人がご自宅や携帯電話へ電話を架けてきた場合，まず，詐欺だと思って下さい。

手口としては，「１０万円を支給するために必要だ」などと言って預金口座の暗証番号を聞き出したり，「今から銀行のＡＴＭに行って，私の説明に従って手続きをして下さい。」などと言って高額な金銭を振り込ませたりする方法が多いようです（従来の還付金詐欺などと同じ手口です。）。

給付金等の手続の案内は必ず書面で来ますので，絶対に電話で対応しないようにして下さい。

また，書面が来た場合でも，少しでも怪しいと感じた場合には，地方自治体や消費者相談センターや弁護士等に相談して下さい。

３月４日，同性カップルの不貞慰謝料の支払を命じる判決が東京高等裁判所で言い渡されました。

事案は，女性同士のカップルのうちの１人（被告女性）と第三者（生物学的に男性・被告男性）が不貞行為を行ったとして，カップルのもう１人の女性（原告女性）が被告女性と被告男性に対して慰謝料の支払を求めて提訴したという事案です。

元々，不貞行為というのは，「男女間の夫婦」のうちの１人が第三者と肉体関係を結ぶことを意味していました。

その後，男女の内縁関係も「婚姻に準ずる関係」（最高裁昭和３３年４月１１日）といわれるようになり，不貞行為の慰謝料が認められるようになりました。

しかし，これまで，同性カップルの不貞慰謝料を認めた裁判例はなく，本件の第一審判決（宇都宮地裁真岡支部令和元年９月１８日）が初めてだと思います。

そして，３月４日に東京高裁で一審判決を支持する判決が出たのです。

もっとも，同性カップルであれば必ず不貞慰謝料が認められるわけではありません。

本件判決では，このカップルが「男女の婚姻関係に準ずる関係」にあったといえると認定しています。

具体的には，このカップルは７年間同棲しており，同性婚が認められているアメリカのニューヨーク州で婚姻手続きを行っており，日本で結婚式も挙げています。

また，このカップルは「２人で子育てをしたい」と考えて，被告女性が第三者（実は被告男性）から精子の提供を受けて人工授精まで行っています。

裁判所は，このような「男女の婚姻関係に準ずる関係」が実際に築かれていたことを重視したのです。

また，同時に，裁判所は，世界的に見て同性婚を認めている国や地域が２５を越えていることや，日本国内でも同姓のパートナーシップ制度を採用する自治体が現れてきている点も指摘しています。

このように，裁判所は世界や日本での価値観の変化も考慮したうえで，同性カップルの不貞行為について慰謝料を認める判断を行ったのです。

２月４日，さいたま地裁で「ひょっこり飛び出し男」に対する判決が言い渡されました。

「ひょっこり飛び出し男」というのは，道路を自転車で走行中，突然，車の前に飛び出すという行為を繰り返していた男のことで，以前から報道でも取り上げられていました。

結局，その男は逮捕されて裁判にかけられたのですが，動機として，「人がびっくりするのを見るのが楽しかった」とか「いらだちを解消しようとした」などと述べたそうです。

判決は，そのような動機に酌量の余地はないとして，懲役２年執行猶予４年の判決を下しました。

今回は，この「ひょっこり飛び出す行為」がどの法律に違反するのかを考えてみたいと思います。

実は，報道内容を見る限り，「道路交通法違反などの罪で」としか書かれておらず正確なところは分かりません。

そこで，推測になりますが，検討してみたいと思います。

まず，報じられている「道路交通法違反」を見てみます。

道路交通法を探しても，そのものズバリ当てはまるものはありません。

条文に「車の前に飛び出してはいけない」とか「人を驚かせてはいけない」というのは見当たりません。

一応，おそらくこれだろうというのがあって，道路交通法１７条４項に，車両は左側を走らないといけないと書いてあります（皆さんよくご存知のルールです）。

インターネットに上がっている動画をいくつか見てみると，男が自転車で車道の左側を走行していて，突然，反対車線へ飛び出す場面がありました。

このような行為であれば，反対車線，つまり道路の右側を走行していることになるので１７条４項違反に問えると思います。

おそらく，この条項に違反するということだろうと思います。

しかし，ここで疑問が生じます。

判決は「懲役２年執行猶予４年」ですが，道路交通法１７条４項違反の罰則は「３月以下の懲役又は５万円以下の罰金」となっています。

ですから，これだけでは懲役２年の判決を下すことはできません。

それで，あれこれ考えたのですが，一番可能性が高いのは刑法の「暴行罪」ではないかと思います。

暴行罪というのは，実はたいへん分かりにくい犯罪でして，例えば，人に向かって石を投げると，石が人にあたらなくても暴行罪が成立します。

古くに有名な判例があります。

狭い室内（４畳半）で日本刀を振り回して暴行罪になった例があります（昭和３９年１月２８日最高裁判決）。

少し変わったところでは，人のすぐ近くで太鼓や鉦を連打して暴行罪になった例もあります（手話２９年８月２０日最高裁判決）。

このように，直接人の体に触れなくても暴行罪が成立する場合があります。

今回の事案では，理論構成の詳細は不明ですが，おそらく暴行罪を適用したのだと思います。

昨年末，凄いニュースが飛び込んできました。

日産自動車元会長のカルロス・ゴーン氏がレバノンに逃亡したというニュースです。

音響機器の箱に隠れてプライベートジェットで海外へ渡ったとか，いろいろと報道されていますが，正確な情報は分かりませんので，法律的に解説できる範囲で解説したいと思います。

まず，現在，行われている裁判はどうなるのでしょうか。

ゴーン氏は金融商品取引法違反と会社法違反（特別背任罪）で起訴されて，現在，裁判中です。

裁判には被告人が出頭しなければならないので，裁判は中断してしまいます。

ゴーン氏が裁判所に出頭しない限り裁判は再開できません。

審理を行えないので裁判所は判決も出せません。

では，どうすれば裁判を再開できるのかというと，レバノンからゴーン氏を日本に引き渡してもらって，日本の法廷に出頭すれば再開できます。

しかし，日本とレバノンとの間では犯罪人引き渡し条例が締結されていないので，レバノンは日本に対してゴーン氏を引き渡す義務がありません。

犯罪人引渡条約というのは，２国間で締結する条約であり，お互いに「犯罪者があなたの国に逃亡したので捕まえてうちの国に引き渡してください」と要求できることを約束する条約です。

日本は，この条約をアメリカと韓国しか締結していません。

「なんで２カ国しか条約を締結していないのか」と思われるかもしれません。

これには，いろいろと難しい問題があるようです。

条約を締結すると，犯罪人を引き渡す義務が生じますので，死刑制度のある国へ引き渡すと死刑になる可能性があります。

この点，日本には死刑制度があります。しかし，特にヨーロッパでは死刑制度が廃止されているのが主流です。

ヨーロッパの国々からすると，「日本に犯罪者を引き渡せば死刑になる，自国の人間が死刑になるのは好ましくない。」という価値観があるようです。

ですので，この問題は死刑制度の是非という重大な問題に関係してきます。

それでは，少し話を変えて，ゴーン氏が出国審査を経ずに海外へ出国したのであれば，どういう犯罪が成立するのでしょうか。

この場合，出入国管理法２５条に違反しており，不正出国の罪が成立します。

法定刑は１年以下の懲役などです（入管法７１条）。

また，保釈中に逃亡した場合，何らかの犯罪に当たるのでしょうか。

実は，保釈中の逃亡は犯罪にはあたらないのです。

日本の法律では，刑務所や拘置所などの刑事施設で拘束されている人が逃亡した場合には，逃走罪（刑法９７条・１年以下の懲役）にあたりますが，保釈中の人は「刑事施設で拘束」されていないので，逃走罪には該当しません。

この点，先日のニュース（１月７日）によると，法務省が保釈中の逃走にも逃走罪を適用できるようにするための法改正を行いたいという方針を述べたようです。

しかし，仮に法改正を行って，保釈中の人についても逃走罪が適用できることになったとしても，今回のように海外に逃走して，その国との間で犯罪人引渡条約が締結されていない場合には，日本に引き渡されなければ処罰のしようがないということになります。

ときどき，「勝手に婚姻届を出された」という話を耳にします。こういう場合，届出を出された人はどうすればいいのでしょうか。また，届け出た人はどうなるのでしょうか。

まず，勝手に婚姻届を出す，ということは，たいてい署名を偽造しているわけですが，役所は偽造かどうかまでわかりませんので，届出は受理されて戸籍に記載されてしまうことがあります。

しかし，婚姻をするには当事者双方の「婚姻意思」が必要です。

「婚姻意思」というのは，「夫婦共同生活を営もうとする意思」です。

「形だけ夫婦になるため」という理由は「婚姻意思」とはいえません。

したがって，勝手に婚姻届を出されたのであれば，少なくとも一方当事者の「婚姻意思」がないので，その婚姻届は無効ということになります。

では，勝手に婚姻届を出された人はどうしたらいいのでしょうか？

「私，婚姻意思はないので無効です」と役所に言っても戸籍は変わりません。

裁判所で婚姻無効の調停や訴訟をする必要があります。

一方，勝手に婚姻届を出した人は，有印私文書偽造罪（刑法１５９条１項・５年以下の懲役），偽造有印私文書行使罪（刑法１６１条１項・５年以下の懲役），公正証書原本不実記載罪（刑法１５７条１項・５年以下の懲役）などが成立します。最高刑は懲役５年です。絶対にそんなことはしてはいけません。

それでは「離婚届」はどうでしょうか。離婚についても「離婚意思」がないのに離婚届をすれば無効ですし，犯罪にもなります。

これだけいうと，一見，婚姻届と同じように思います。

しかし，「離婚意思」については少し「婚姻意思」と違う面があります。

「離婚意思」とは，「法律上の婚姻関係を解消する意思」のことをいいます。

先ほど，「婚姻意思」は「夫婦共同生活を営もうとする意思」であり，「形だけ夫婦になるための意思」は「婚姻意思」ではないと書きました。

これに対し，離婚の場合は，「形だけ離婚する意思」でも「離婚意思」が存在することになります。

たとえば，「形だけ離婚するけど，このまま一緒に住む」という場合，「離婚意思」があることになります。

どうしてこのような違いがあるのでしょうか。

仮に，「婚姻意思」と同じように，「離婚意思」を「夫婦共同生活を辞める意思」と定義するとどうなるでしょうか。

離婚した後の元夫婦の関係には様々であり，離婚しても友人関係でいる場合もあるし，離婚しても週に１回会うという関係もあるかも知れません。毎日，子どもとご飯を食べるために元夫が家に立ち寄ることもあるかも知れません。

そう考えると，何をもって「夫婦共同生活を辞める」ことになるのかはっきりしないのです。

先ほど述べたようなケースが全て無効になったり犯罪になったりするのは好ましくありません。

だから，離婚の場合の「離婚意思」とは「法律上の婚姻関係を解消する意思」ということになっているのです。

先月（２０１９年９月），元大阪府知事の橋下徹氏がジャーナリストに慰謝料を請求した裁判の判決が大阪地裁でありました。

報道によると，２０１７年１０月に，このジャーナリストは橋本氏の言動を批判した第三者の投稿を一度だけリツイートしました。そして１２月頃にはリツイートを削除したそうです。

これに対して，橋本氏は「自分がパワハラをする人物だという印象を広く拡散させた」と言って提訴しました。

判決は，名誉毀損に当たるとして，ジャーナリストに３３万円の支払いを命じました。

まず，名誉毀損とは何かというと，不特定多数の人に対して，人の社会的評価を低下させるような具体的な事実を述べることです。

ですから，２人きりのところで，面と向かって悪口を言っても「名誉毀損」にはなりません。２人以外には誰も聞いていないので，悪口を言われた人の社会的評価は低下しないからです。

そして，具体的な事実を述べる必要があります。たとえば，「ＡさんはＢさんと不倫している」とか，「Ａさんは，暴力団と繋がっていて違法なチケット転売事業に加担している」とか，ある程度具体的な話をしないと名誉毀損には当たりません。

これに対して，「Ａさんは無能だ」とか「Ａさんは全然仕事ができない」などの表現は，具体的な事実を述べていないので名誉毀損には当たりません。

しかし，これはこれで「侮辱」というカテゴリーに入り，場合によっては不法行為が成立しますのでご注意ください。

さて，それでは，今回の判決の場合はどうでしょうか。

報道によると，リツイートした内容は具体的な話が書かれてあり橋本氏の社会的評価を低下させる内容であったことは間違いないようです。

今回の一番の問題は，ジャーナリストが自分で文章を作成したのではなくて，第三者の投稿をリツイートしただけなのに名誉毀損になるのか，という点です。

この点，法律の世界では昔から，「これは噂なんだけど」とか，「これは人から聞いた話だけど」などという形であっても，名誉毀損が成立すると言われています。

そうすると，今回，リツイートという形であっても名誉毀損になるのは妥当な判断ではないかと思われます。

特に，このジャーナリストのツイッターのフォロワーは１８万人を超えているそうなので，その影響力を考えると「社会的評価の低下」という点は無視できないだろうと思われます。

東北自動車道の佐野サービスエリアで従業員がストライキを起こしたということがニュースで話題になりました。

今回はストライキについて書きたいと思います。

法律上，ストライキとは，労働組合が労働条件の改善を目的として団体交渉を行うための手段として行われる同盟罷業のことをいいます。

労働者一人ひとりは力が弱いために，労働条件について経営者と対等に交渉する力を持っていません。

そこで，日本国憲法は労働組合を結成する権利を保障して，労働組合が対等に経営者と労働条件について交渉できるように団体交渉の権利も保障しました。

そして，団体交渉の権利を絵に描いた餅にしないためにストライキという実力行使の権利を認めたのです。

つまり，正当なストライキというためには，①労働組合が行うものであり，②労働条件の改善が目的であり，③団体交渉を行うための手段として実行するもの，という３つの要件を満たす必要があります。

佐野ＳＡの事案では，報道だけでは，第一の要件である，「労働組合」が存在するか否かが不明です。

また，第二の要件としての，「労働条件の改善」を目的とするかどうかも微妙です。経営方針や人事に対して労働者側の要求を求めることは原則としてできません。

ただし，表面的には経営方針や人事に関する内容に関するものであっても，背景に過酷な労働環境があり，最終的には労働環境の改善を目的としているのであれば，この要件を満たします。

最後に第三の要件ですが，団体交渉を行うための手段としてストライキが実行されたかどうかが問題になります。

この点も報道では明らかでなく，経営者側と従業員側とでは主張が食い違っています。

労働組合が団体交渉を求めたにもかかわらず，経営者側が交渉に応じなかったという場合には，この要件を満たしますが，経営者側が交渉に応じる用意があると表明しているのに，それを無視してストライキを実行したのであれば，正当なストライキとはいえない可能性があります。